Sentencia Civil Nº 381/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 314/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00381/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 381

En la ciudad de Ourense a trece de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Verbal Posesorio 32/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, seguidos con el n.º 32/12, Rollo de Apelación núm. 314/12, entre partes, como apelantes D. Lorenzo y D.ª Genoveva , representados por la Procuradora D.ª María José conde González, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Isabel Patiño González y, como apeladas, D.ª Teresa que actúa en nombre propio y en beneficio de la comunidad formada con sus hijas, representadas por el procuradora D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del Letrado D. Perfecto Luis Rúa Rodríguez

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador José Merens Ribao en nombre y representación de Teresa que actúa en nombre propio y en beneficio de la comunidad que forma con sus hijas Fidela y Salvadora , contra Genoveva y Lorenzo y condeno a éstos a que mantenga a la actora en la posesión del paso del que venían disfrutando y procedan a la demolición y retirada del cierre de piedra que han construido delante de su vivienda.

Esta resolución no produce efectos de cosa juzgada.

Se condena en costa a la parte demandada '.

Con fecha 13 del mismo mes y año se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Rectificar el error material de la sentencia de 7 de marzo de 2012 y declaro que donde dice 'notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber que es firme y que contra ella no cabe recurso alguno' de decir 'notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra ella no cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el día siguiente a su notificación'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Lorenzo y D.ª Genoveva recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Se alegaba en la demanda, que los demandados mediante la construcción de un nuevo muro de piedra que circunda un terreno anexo a la entrada de su vivienda, habían incluido parte del espacio que conformaba el camino de servidumbre utilizado por las demandantes, modificando así su trazado unilateralmente, sin acudir al proceso declarativo correspondiente, como sería lo procedente. Por lo que interesaban la tutela posesoria para la recuperación de dicho espacio. Sin embargo, no se concreta debidamente en la demanda en que forma esa modificación del trazado limitaba su derecho de paso o en que medida se perjudicaba la utilidad que dicho servicio le reportaba. Puesto que, la vía de servicio mantiene la anchura de seis metros prevista en el título constitutivo y sin que las demandantes hayan alegado en su demanda que tal anchura se haya visto reducida, manteniéndose también su itinerario.

Como ya se indica en la sentencia apelada, cuya argumentación jurídica contenida en el fundamento jurídico segundo se tiene por reproducida, en el en el ámbito del proceso contemplado en el Art. 250-1.4º de la actual Ley procesal civil se comprenden las dos clásicas modalidades de interdicto, de retener y recobrar la posesión, que vienen a constituir un remedio de carácter urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio, persiguiéndose a través de este juicio sumario su protección y el restablecimiento a la situación fáctica existente antes de producirse los actos determinantes de la desposesión. Esta protección ampara a todo poseedor, según enseña el Art.446 del CC , sin que en este tipo de litigios puede resolverse acerca del derecho que en definitiva pueda ostentarse sobre los bienes o derechos debatidos, cuestión ésta que queda reservada y habrá de solventarse en el correspondiente juicio ordinario, en donde la resolución que aquí recaiga no producirá la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.- La servidumbre de paso se constituyó mediante escritura pública otorgada en 30 de agosto de 1979, mediante la cual, al efectuarse la división de la finca matriz y adjudicación de las parcelas resultantes entre herederos, se estipuló que los otorgantes quedaban 'obligados a abrir por el lindero sur de las parcelas A, B, C, D, E, F y H (resultantes) servicio vial de a pie, con carro y vehículos de todas clases, de seis metros de ancho, para servicio de las mismas, debiendo estar dicho paso siempre expedito y constituyendo para ello, recíprocamente, servidumbre de paso luces y vistas'.

La finca de los demandados es la indicada en dicho documento con la letra 'B', siendo su lindante por el sur ' Cosme ' (hoy Íñigo ). Y habiendo de discurrir el ancho total de la servidumbre sobre la parcela gravada (esto es, sobre la parcela 'B'), obviamente, puesto que el titular de la parcela lindante por el sur era ajeno a la partición, la medición del ancho del camino había de iniciarse en la línea divisoria de la finca lindante por dicho viento, que era la de Cosme , hoy Íñigo . Tal como vino a admitir la demandante en el hecho cuartode su demanda.

Ha resultado probado y es un hecho no discutido, que el titular actual de esta última parcela, D. Íñigo , ha retranqueado hacia el sur el muro que cerraba su parcela por el viento norte en su colindancia con el camino de servidumbre y también ha sido trasladado hacia el sur el poste de tendido eléctrico que se ubicaba en el vértice noroeste de dicha parcela (previo abono a FE NO SA de la correspondiente indemnización) siguiendo el mismo desplazamiento hacia el sur que el antiguo muro.

Es decir, tanto el antiguo muro que cerraba la parcela de D. Íñigo en su colindancia con el camino de servidumbre, como el poste de tendido eléctrico que al tiempo de seguirse el procedimiento de juicio verbal nº 470/05, obstaculizaba el ancho del camino de servidumbre, han sido desplazados hacia el sur, de forma que, actualmente, la servidumbre constituida mantiene la anchura de seis metros prevista en el título constitutivo, que no resulta limitada mediante el muro de piedra levantado por los demandados, cuya demolición se interesa en la demanda.

Ya había señalado esta Audiencia Provincial en su sentencia de 24 de septiembre de 1996, que cuando se trata de amparo posesorio de servidumbres prediales, habrá de dilucidarse si el demandante tiene a su favor una situación posesoria que responda al contenido propio del derecho real, que se pretende amparar, aunque la averiguación se refiera no a la incontestable vigencia del mismo, sino a esa manifestación externa de su ejercicio, que por su apariencia jurídica deba ser amparada. Y en el título constitutivo de la servidumbre de paso aquí discutida, lo que se otorga a los demandantes es, ni más ni menos, que un servicio de paso seis metros de anchura, que se inicia en la AVENIDA000 de la localidad de Arnoia y continua en dirección este oeste, hasta alcanzar la vivienda de la demandante. Situación posesoria que se respeta actualmente.

TERCERO.- Alega el actor en su demanda, que el espacio libre que restó a consecuencia del retranqueo del muro y traslado del poste de tendido eléctrico pertenece a un tercero ajeno al proceso, precisamente el titular de la parcela catastral n.º NUM000 , por lo que cabía la posibilidad de que en un futuro lo reclamase, lo que determinaría una hipotética privación del ancho del camino. El motivo no se sostiene, en tanto no ha resultado probado que el titular de dicha parcela catastral dejó tal espacio fuera del muro de cierre por el construido, de modo voluntario, lo cual supone una acto propio de indudable relevancia excluyente de una eventual pretensión dominical sobre el mismo. Pero es que además, el mismo D. Íñigo , en acta notarial de manifestaciones de 30 de septiembre de 1992, admitió que el referido espacio que voluntariamente excluyó al cerrar su parcela, era propiedad de la codemandada D.ª Genoveva .

CUARTO.- La jurisprudencia también ha reiterado que la acción interdictal ampara una posesión actual y tangible, ejercitada durante el tiempo inmediatamente anterior al denunciado acto expoliatorio, cuya prueba le incumbe al demandante. Hecho posesorio que tampoco ha resultado debidamente acreditado, en los términos interesados en la demanda, puesto que la disposición actual de los predios limítrofes al camino, ya desde el año 2008, es distinta a la contemplada en el proceso interdictal anterior (juicio verbal n.º 470/05) por las circunstancias antes expuestas. Ya que, en aquel momento, todavía no se había modificado el emplazamiento del poste del tendido eléctrico, que era el elemento obstaculizador de la anchura del servicio de paso, lo que dio lugar a que se otorgase a la demandante el amparo interdictal interesado, en tanto se conculcaba el título constitutivo de la servidumbre.

Una vez trasladado tal elemento perturbador, no consta que el paso se viniera ejercitando, en tiempo inmediato anterior a la formulación de la demanda, bordeando la vivienda de doña Genoveva , como pretende el demandante, y como se ejercitaba antaño al constituirse el gravamen, en el año 1974. Tal hecho se contradice con la situación que reflejan las fotografías aportadas por la parte demandada como documento 6 y 7, que reflejan la zona inmediata a la casa de la demandada, cubierta de césped, lo que se compagina mal con el tránsito rodado que alegan los demandantes. Habiendo confirmado el testigo D. Jaime que existía una zona ajardinada que arranco algún rosal para cavar la zanja previamente a la construcción del muro en cuestión.

Es lo cierto que los testigos que depusieron a instancia del demandante, dan razón del ejercicio del paso en la forma indicada en la demanda, pero se refieren, de un modo impreciso, a una situación posesoria antigua y a un estado de cosas similar al contemplado en el precedente proceso interdictal y que no guarda relación con la situación posesoria actual, existente al tiempo de plantearse el presente proceso.

En consecuencia el derribo del muro interesado en la demanda no se justifica, ni resulta necesario para mantener la anchura del servicio de paso que a los demandantes otorga el título constitutivo de la servidumbre, que se mantiene expedito en la actualidad, y en este sentido el ejercicio del derecho resulta excesivo sin perseguir un interés legítimo, por lo que la demanda debió ser desestimada y ello conduce a su revocación, con la consiguiente estimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada, imponiendo las de primera instancia a las demandantes, cuyos pedimentos resultan desestimados.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo y D.ª Genoveva contra la sentencia, de fecha 7 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia en Juicio Verbal Posesorio n.º 32/12, cuya resolución se revoca, y se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Teresa y Comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúa, contra los aquí apelantes, a los que se absuelve de los pedimentos formulados. Sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, imponiendo las de primera instancia a las demandantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.