Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3590/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 3590/17 -I
AUTOS Nº 433/14
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, 22 de Junio a de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 433/14,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Luz , representada por
la Procuradora Doña Rosario Amodeo Montero, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el
Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 18
de Enero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª . Luz , frente a CAIXABANK S.A. : 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula contenida la Escritura Pública de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada por la demandante y la entidad PROMOTORA ANDALUZA DE COOPERATIVAS S.L.' el 6-9-06 ante el Notario Sr. Ojeda Escobar, con número 3226 de su protocolo por la que la actora se subrogaba en la escritura pública otorgada por la citada entidad con la entidad demandada el 9-7-04 ante el mismo Notario con número 3434 de su protocolo. La cláusula declarada nula se contiene en la letra d) del expositivo I de la escritura cuyo tenor literal es el siguiente: ' TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE. (...) d) Tipo máximo y mínimo. Se establece que, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al tres enteros cincuenta centésimas por ciento (3#50%) ni superior al catorce por ciento (14%).' La declaración de nulidad surtirá efectos desde la fecha de la subrogación en la referida escritura por el demandante, y comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 18 de enero de 2.017, estimando la demanda, declaró nula, por falta de transparencia, la cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública del préstamo hipotecario de 9 de julio de 2.004, en la que, con fecha 2 de octubre de 2.009, se subrogó la demandante, Doña Luz , al adquirir la vivienda objeto de dicha hipoteca, préstamo que se mantuvo sin modificación alguna, acordando el juzgador 'a quo', como efectos de la declaración de nulidad, la condena de la demandada, Caixabank, S.A., a la devolución de las cantidades que, desde la constitución del préstamo, se abonaron en aplicación de la cláusula declarada nula, así como al pago de los intereses legales de dichas cantidades, desde la fecha del emplazamiento, y el de las costas causadas en la primera instancia.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación por la entidad demandada, que, en el escrito correspondiente, interesó la total desestimación de la demanda y, de manera subsidiaria, de no accederse a ello, que la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula lo sea, únicamente, de las abonadas a partir del día 9 de mayo de 2.013, fecha de la conocida sentencia del Tribunal Supremo acerca de este tipo de cláusulas, siguiendo el criterio mantenido por el mismo tribunal, en su sentencia de 25 de Marzo de 2.015, de limitar en ese sentido la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula; alegando, igualmente, la improcedencia de condenar a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula, desde el momento de la constitución del préstamo, y no solo desde la fecha de la subrogación hipotecaria producida.



TERCERO.- Y, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, no está de más comenzar señalando que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad de los intereses, como la enjuiciada en este caso, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que las preveía, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que fue sustituida por la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, aunque no sea de acuerdo con lo dispuesto en el precepto antes citado, sino de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al establecer que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesto en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico, siendo éste el criterio que subyace en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores del Tribunal Supremo, en el sentido de que, si bien estas cláusulas son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

El primero de esos filtros, ' de inclusión o incorporación', aplicable a todos los contratos con condiciones generales de la contratación, estemos o no en presencia de consumidores, se refiere al modo en que la cláusula se ha incorporado al contrato, es decir, si se introdujo correctamente o, por el contrario, se incluyó de forma sorpresiva, sin información suficiente sobre su relevancia para la economía del contrato, y se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que establece que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o que no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, así como las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Y como, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, y tratándose de consumidores, la referida orden ministerial establece unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza, razonablemente, la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de estas cláusulas, lo primero a examinar, en tales contratos, es si se ajustan o no a tales requisitos, con independencia de que la cuantía del préstamo concedido supere o no el límite 25 millones de pesetas, equivalente, hoy en día, a 150.253,02 euros, establecido en dicha orden para su aplicación, que no fue objeto de actualización posterior e, incluso, prescindió del mismo la orden ministerial actualmente vigente.

Y el segundo filtro o control, el de ' transparencia propiamente dicha', aplicable solo a consumidores y contemplado en el artículo 80,1 del texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, se refiere a si la cláusula en sí misma, considerada desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara y comprensible, es decir, si se trata de un texto cuya simple lectura permita comprender su contenido.



CUARTO. - Llegados a este punto y tratándose en este caso de la subrogación de la demandante en el préstamo hipotecario concertado con la promotora que construyó la vivienda que adquirió, gravada con la hipoteca, ha venido sosteniendo esta sección el criterio de que no existía obligación de informar por parte de la entidad prestamista y que, cuando ésta no interviene en la escritura de compraventa o subrogación o, interviniendo, se limita a aceptar la subrogación, sin llevar a cabo novaciones que supongan la introducción de una cláusula suelo o agravamiento de la previamente existente, no podía imputarse a la misma falta de transparencia a los efectos de considerar abusiva la cláusula suelo en los términos previstos en el artículo 4 de la directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Pero, sin embargo, este criterio se ha visto abiertamente contradicho por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.017 y de 17, 23 y 24 de enero de 2.018, que, precisamente, se dictaron al conocer de recursos contra sentencias de esta sección, en el sentido de que, siendo la subrogación, por parte del comprador, en el préstamo hipotecario un contrato de consumo, está sometida al doble control de transparencia y, por lo tanto, no solo ha de tener una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino que, refiriéndose la cláusula en cuestión a un elemento esencial del contrato, debe facilitarse al consumidor una información que garantice que pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo, señalando también dichas resoluciones que, aun en el supuesto de no intervenir la entidad prestamista en la escritura de compraventa y subrogación, ello no le exime de la obligación de suministrar al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse, como deudor, en el préstamo hipotecario, ya que, en otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Ello nos obliga a modificar el criterio que hemos seguido hasta ahora y adoptar el superior criterio del Tribunal Supremo, expuesto en dichas resoluciones, por lo que, no constando, en este caso, que la entidad demandada facilitase a la demandante la información precontractual necesaria a fin de que tuviera conocimiento de la cláusula en cuestión y, menos aún, de su alcance y significado, hemos de declarar su nulidad, conforme a lo solicitado en la demanda y tal y como hizo el juzgador 'a quo', en su sentencia.



QUINTO. - En el caso de autos, la entidad demandada ni siquiera interviene en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, pero este es el mismo supuesto del que parte la citada sentencia de 17 de enero de 2.018, a pesar de lo cual considera aplicable la doctrina que estableció la de 24 de noviembre de 2.017 y que continúan las de 23 y 24 de 2.018, viniendo a sostener la primera de dichas resoluciones que esa falta de intervención de la entidad prestamista en la escritura de subrogación ' no le exime de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario'.

En cuanto al llamado control de inclusión o incorporación, no puede decirse que se hayan respetado las exigencias que establece la orden ministerial de 5 de mayo de 1.994 para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, por lo tanto, no puede estimarse superado dicho control, ya que no consta que se entregara a los demandantes la oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo hipotecario a que se refiere dicha orden. Y se da la circunstancia también de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario autorizante de informar y advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de esos límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, en que se establecieron, no les informó y advirtió acerca de los mismos, como hay que deducir del tenor de la escritura, que no alude a ello, por lo que resulta procedente la declaración de nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula de que se trata.



SEXTO. - En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y dejando a salvo el pronunciamiento de la sentencia de instancia al hacerlos extensivos a la devolución de las cantidades abanadas en aplicación de la cláusula nula desde la constitución del préstamo, lo que hay que entender como un mero error material, que pudo ser subsanado por el juzgado, de haberse interesado su rectificación, hemos de confirmarla en lo demás, al ser procedente la devolución de todas las cantidades que, desde la subrogación hipotecaria, producida el día 6 de septiembre de 2.006, se percibieron en su aplicación, como, en su día, interesaron los demandantes, puesto que así resulta de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil con relación a los efectos de la nulidad de los contratos en general, y teniendo en cuenta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, que vino a contradecir el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de Marzo de 2.015, de limitar la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula al día 9 de Mayo de 2.013, basado en que, de adoptar la retroactividad sin límite y dado el número de procedimientos que podrían entablarse, se podía ver afectado el orden público económico, criterio que rectificó, después, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 24 de Febrero de 2.017, siguiendo el de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Precisamente, el criterio favorable a la retroactividad sin límites de la declaración de nulidad de las cláusulas declaradas nulas fue el mantenido por éste tribunal, que consideró que, además de ser una consecuencia obligada de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, no cabía apreciar, cualquiera que fuera el número de procedimientos que pudieran entablarse, una afectación del orden público económico, a la vista de lo incierto del resultado de cada uno de esos procedimientos, criterio que mantuvo hasta que se dictó la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2.015, y al que, actualmente, hay que volver de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, seguida por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Febrero de 2.017.

SEPTIMO.- En cambio, en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en el sentido de no hacer imposición de las mismas, y ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, después de disponer que se impongan las costas de la primera instancia al litigante que vea desestimadas sus pretensiones, prevé, como excepción, el hecho de que el asunto presente serias dudas, de hecho o de derecho, supuesto que aprecia el tribunal en este caso.

Con respecto a un caso como este, de estimación íntegra de la demanda de un consumidor que denunciaba el carácter abusivo de una cláusula suelo, la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2.017, vino establecer el criterio distinto de que no cabe apreciar la existencia de tales dudas y debe imponerse a la entidad bancaria demandada el pago de las costas, justificando esta postura en la consideración de que, en otro caso, se impediría el total restablecimiento de los derechos de ese consumidor y se dificultaría la aplicación del principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea, pero, no obstante dicha resolución, considera este tribunal que, en este caso, hay motivos para seguir aplicando el criterio que ha venido manteniendo de apreciar la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consecuencia de la no imposición del pago de las costas causadas, en sintonía con las consideraciones expuestas en el mismo sentido en el voto particular de tres magistrados con el que se emitió dicha sentencia.

Y es que consideramos que aún en casos como este, de sentencias sobre clausula suelo favorables al consumidor, cabe respetar ese principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea y apreciar, no obstante, la existencia tales dudas, con la consecuencia de no hacer imposición del pago de las costas, siempre que la aplicación de esta excepción a la regla general del vencimiento se haga con un carácter restrictivo, requiriendo una especial gravedad de las dudas de derecho y se ofrezca una motivación especialmente clara al respecto. Y, precisamente, esa especial gravedad de las dudas de derecho se da con relación a la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, toda vez que, durante más de tres años, el Tribunal Supremo, sin discrepancia alguna, estuvo sosteniendo la tesis contraria a la que actualmente asume en acatamiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estando justificada su apreciación, claro está, si la controversia con respecto a tales efectos era anterior a la fecha en que la doctrina jurisprudencial sobre los mismos quedó definitivamente fijada, que, justamente, es lo que sucede en este caso, en el que la sentencia de instancia, de fecha 6 de septiembre de 2.016, es anterior a la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se dictó unos meses después, el 21 de diciembre de ese año.

OCTAVO. - Y tampoco procede hacer imposición del pago de las costas de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398, 2 de la misma ley, para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

- Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, únicamente, en el particular relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre lo que se acuerda no hacer imposición, así como en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad, en el sentido indicado en el fundamento de derecho sexto, debemos confirmar y confirmamos, en todo lo demás, la sentencia que, con fecha 18 de enero de 2.017, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Doña Luz , contra Caixabank, S.A., sin que tampoco se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del final decimosexta LEC ).

artículo 477 de esta Ley ( disposición El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-