Sentencia Civil Nº 382/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 641/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 382

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª María Esperanza Pérez Espino

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a uno de Octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia, Divorcio Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 216 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 641 del año 2014, a instancia de Dª Manuela , representada en la instancia por la Procuradora Dª Montserrat Aguilera Ordóñez, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Jesús López Delgado, y defendida por la Letrada Dª María del Pilar Mañas González; contra D. Inocencio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Carmen Pulgarín Jiménez, y defendido por la Letrada Dª María de los Ángeles Gallego Jiménez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real con fecha 10 de Julio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO íntegramentela demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dña Rosario López Garcia, en nombre y representación de Dña. Manuela , contra D. Inocencio , debo DECLARAR Y DECLAROla disolución del matrimoniode los solicitantes, con todos los efectos inherentes a tal declaración, aprobando como medidas establecidas en la presente resolución, sin hacer declaración alguna sobre costas.

Firme esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil de Alcalá la Real en el que consta la inscripción del matrimonio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Manuela , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Inocencio , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de Octubre de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.-Se discute en apelación por la actora las medidas acordadas en la sentencia de divorcio relativas a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al cónyuge custodio y al hijo menor, y a la obligación de contribuir al 50 % al pago de los gastos extraordinarios de ambos hijos, y la falta de pronunciamiento acerca de la pensión compensatoria solicitada en cuantía de 150 euros.

A dicho recurso se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como el demandado, solicitando se mantengan las medidas definitivas acordadas en la sentencia.

Segundo.-En cuanto al uso de la vivienda familiar la sentencia lo atribuye al esposo en base a la concesión de la custodia del hijo menor (13 años) del matrimonio, decisión que impugna la apelante, que alega ser su interés más necesitado de protección, dada su precaria situación económica (fue despedida en noviembre de 2012 de la empresa donde trabajaba como auxiliar de ayuda a domicilio, cobrando una prestación de desempleo de 737 euros sólo hasta mayo de 2014), y el padecimiento de un cuadro depresivo en remisión y trastorno de la personalidad, mientras su ex cónyuge desde que salió del domicilio conyugal a primeros de 2012 vive con el hijo menor en una vivienda de alquiler (el hijo mayor estudia en Granada y vive con la madre en el domicilio familiar los fines de semana que viene), tiene suficientes ingresos (nómina en la empresa Condepol que va desde los 1700 euros de finales de 2012 a los 2300 de los primeros meses de 2013) como para asegurarse una vivienda digna, y administra la finca de olivar de ambos, siendo los frutos y subvenciones al 50 % para cada uno.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011 : 'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .'

En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pacto que no existe en el caso de autos por lo que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, no puede atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio, por lo que el primer motivo del recurso articulado debe de ser desestimado.

Tercero.-En cuanto a la contribución al pago del 50 % por cada progenitor de los gastos extraordinarios de ambos hijos, no puede estimarse la pretensión de la apelante de su exención.

Como hemos expuesto con anterioridad en sentencias de 30-5-2014 ó 17-1-14 , citando entre otras muchas, la SAP de Pontevedra, Secc. 6ª de 22-11-13 o la SAP de Alicante, Secc. 4ª de 31-10-13 , la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 Cc , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar, de modo que los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica).

Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios a España o el extranjero, clases particulares de refuerzo, culturales, musicales, adquisición de instrumentos musicales, etc.).

En consecuencia, como mantiene la generalidad de las AA.PP. y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 Cc , la regla general será que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente; solo excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos contraviniendo lo dispuesto en el art. 158 Cc , y, en general, el principio del 'favor filii' y la normativa sobre protección de menores, los gastos inaplazables o urgentes y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados ( SAP de Barcelona, Secc. 12 de 20-11-13 , SAP de Tarragona de 22-11-13 y SAP de La Coruña de 22-11-13 , entre otras).

Por otro lado, también aclarábamos, que en lo que se refiere a los gastos de uniforme, libros y material escolar, debe significarse la falta de unanimidad en la doctrina de las AA.PP. para conceptuarlos como gastos ordinarios o extraordinarios, pues partiendo de que lógicamente se incluyen en los primeros los previstos en los arts. 91 , 93 y 142 Cc , como antes exponíamos como los imprescindibles para la atención de los hijos, la STS de 26-10-11 , amplía tal concepto a todos aquellos que los progenitores, durante la convivencia, hubiesen acordado que formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación o divorcio, de modo que lo que para unos es ordinario para otros será extraordinario.

No obstante, se coincide en que el gasto extraordinario lo será no sólo por su carácter inusual e imprevisible, sino también por su excepcionalidad por su anómala cuantía, ponderada en relación con la cantidad abonada en concepto de alimentos, de modo que los gastos del inicio del curso escolar -uniforme, libros, material escolar, etc.- podrán ser ordinarios o extraordinarios en cada caso concreto, atendiendo además de al quantum de la pensión alimenticia, a la economía del progenitor custodio y el importe de su desembolso, siempre que se estimen necesarios para la formación y por ende desarrollo del menor, ya se trate de gastos de formación básica sobre la que resolvíamos en la resolución cuyos razonamientos trascribíamos, ya sean gastos de una formación complementaria como parecen ser los que ahora además también se solicitan.

A la luz de dicha doctrina, y teniendo en cuenta que la apelante en su demanda solicitaba que los gastos extraordinarios de ambos hijos sean asumidos al 50 % por ambos cónyuges, considerando como tales los de sanidad no cubiertos por la seguridad social, oftalmología, dentista, matrícula y arrendamiento de vivienda del hijo mayor de edad en Granada, supone ir en contra de sus propios actos pedir ahora vía recurso que se revoque tal pronunciamiento, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Cuarto.- Finalmente, discrepa la apelante con la no fijación a su favor de una pensión compensatoria.

Dispone el Art. 97 del Código Civil , en su párrafo primero que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación...' siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos el juez a quo no establece pensión compensatoria alguna, sin contener la sentencia motivación alguna.

A la vista de la documental aportada, sí observa esta Sala el desequilibrio económico que para la actora ha supuesto el divorcio, pues al momento de la ruptura trabajaba en la empresa Clece cobrando entre 757 y 870 euros al mes, habiendo quedado desempleada en noviembre de 2012, cuyo subsidio de 737 euros terminó en mayo de 2014, no habiendo encontrado nuevo empleo, mientras el esposo mantiene su trabajo en la empresa Condepol, percibiendo un sueldo que era de 1700 euros en diciembre de 2012 y pasa a ser de 2300 euros en enero, febrero de 2013, además de serle atribuido el uso de la vivienda familiar, sin embargo, la hipoteca (unos 235 euros al mes) la tienen que pagar ambos al 50 %, por lo que aparece claramente una situación de desequilibrio económico en la posición de uno y otro cónyuge que debe de ser corregida con el establecimiento de la pensión.

Ahora bien, si bien la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, para que pueda ser constituida con carácter temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora de la misma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

En el caso de autos la duración del matrimonio (25 años, pero estuvieron separados judicialmente desde 1996 a 2000, reconciliándose hasta la definitiva separación en 2012), la edad de la beneficiaria (49 años) y su efectiva incorporación al mundo laboral (ha trabajado desde 1998 en diversas empresas) justifican que se le conceda una pensión de 150 euros al mes, no durante 20 años como solicita, pero sí durante 5 años, período suficiente para que la esposa pueda volver a reincorporarse al mundo laboral y para la corrección de ese desequilibrio económico con la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Quinto.-Por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no se realiza imposición de las costas de esta alzada.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Alcalá la Real, con fecha 10 de julio de 2013 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 216 del año 2012,debemos revocarla parcialmente en el sentido de conceder a la apelante una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante cinco años, que deberá abonarle el demandado en la cuenta bancaria que designe los cinco primeros días del mes, y que se actualizará conforme al IPC el 1 de enero de cada año, no habiendo lugar a imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, y acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0641 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.