Sentencia Civil Nº 383/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 304/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00383/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 304/12

En OVIEDO, a ocho de Octubre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº383/12

En el Rollo de apelación núm.304/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 568/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Oviedo siendo apelante DON Juan Manuel , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. Iglesias Castañón y asistido por el Letrado Sr. García Álvarez; y como parte apelada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A ., demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. Álvarez Arias de Velasco y asistida por el Letrado Sr. de Leiva Moreno; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 15-2-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Don Juan Manuel frente a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS -CASER-, absuelvo ala demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas.

No se realiza condena en costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-10-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.088 , 1.089 , 1.091 , 1254 y 1544 del Cc . por reputar que la letrada a quien se exigía responsabilidad no había incurrido en negligencia en el desempeño profesional del encargo recibido habida cuenta que la nueva base reguladora de la prestación por incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo había sido fijada en atención a las cotizaciones hechas por el trabajador en el último periodo por cuantía superior a la que ya tenía reconocida, abstracción hecha de que las revalorizaciones correspondientes a uno y otro periodo hubieran provocado un efecto perverso, pero legal.

Interpone recurso el demandante invocando que ese efecto podría haber sido remediado optando en la demanda por una u otra solución, como así venía siendo reconocido por jurisprudencia consolidada, cuanto más que la sentencia dictada en el recurso de suplicación había entendido implícitamente solicitada la más favorable, siendo luego cuando, aceptando el principio de justicia rogada, habría estimado el recurso de aclaración interpuesto por la letrada con las nefastas consecuencias subsiguientes.

SEGUNDO.- Ciertamente obligación esencial del Abogado es la de llevar la dirección técnica de un proceso, como obligación de actividad o de medios, no de resultado ( sentencias de 28 de diciembre de 1996 y 8 de junio de 2000 ), bien entendido que, además de las que se deriven del pacto expreso a que haya llegado con el cliente, su propio estatuto profesional les impone la del cumplimiento del encargo con el máximo celo y diligencia, guardando el secreto profesional y atendiendo en el desempeño de esta función a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto.

Ese encuadramiento no significa que la responsabilidad del letrado desaparezca o disminuya, sino que únicamente da lugar a que deba ser contemplada desde diferente punto de vista, ponderando si se han desarrollado todas aquellas actuaciones que corresponden a la llamada lex artis, es decir al patrón de comportamiento que en el ámbito profesional de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma, en cuanto responde a aquel nivel de conocimiento de los preceptos legales y de la jurisprudencia que los interpreta que resulta imprescindible para poder reclamar ante los Tribunales la tutela efectiva de los intereses legítimos de los ciudadanos.

No se trata, por tanto, de que el Abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, si es exigible que ponga a contribución todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que, en condiciones normales, permitirían obtenerlo, como son -a título de simple ejemplo- la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de plazos y términos legales, etc.

En el supuesto revisado es obvio que la letrada puso todo el empeño exigible en la declaración de agravación del grado de incapacidad obteniendo un resultado de todo punto favorable para su cliente, que había visto rechazadas sus pretensiones tanto en la reclamación previa como en la primera instancia; sin embargo del mismo modo resulta irrefutable que prescindió por completo de otro extremo igualmente fundamental de la pretensión a formalizar ante los Juzgados, cual es el que concierne al contenido económico de la prestación, pues, en efecto, para evitar situaciones tan sorprendentes como que la agravación del grado de incapacidad pudiera lugar a una pensión cuantitativamente inferior, la sentencia de la Sala 4ª del T.S. de 12 de junio de 2.000 , dictada en un recurso de casación para unificación de doctrina, afrontando un supuesto análogo al que nos ocupa, expuso que "El concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe. Sin duda, en los supuestos mencionados en los párrafos tercero y cuarto del punto 3 precedente existen razones que pueden justificar una variación de la cuantía de dicha base; pero fuera de esos supuestos, lo más razonable es que esa cuantía permanezca sin variaciones."; dicha sentencia añadió a continuación que "no parece aceptable una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común, que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos. Téngase en cuenta que si se aplica esa reducción, se produce una mengua del nivel de protección del trabajador, sin que concurran razones plenamente convincentes para ello. Esta reducción de la protección social no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar; máxime cuando el grado de incapacidad permanente absoluta resultante de tal revisión, aunque se declare solamente causado por enfermedad común, es indiscutible que también se debe en parte al menos a las dolencias profesionales que dieron lugar a la primitiva incapacidad total. Como precisa la ya citada sentencia de la Sala de 6 de mayo de 1994 ,"el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente"; de ahí que este Tribunal haya declarado en su sentencia de 9 de junio de 1987 que "la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias". Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Así lo entiende la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 , en un caso similar al de autos, manifestando a este respecto: "en la configuración de la situación invalidante última -I.P.A.- que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que solo la mencionada patología sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo"; reiterando a continuación que "la agravación de la situación invalidante de autos, aunque declarada por vía revisoria, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una I.P.T., concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la calificación de I.P.A.". Siendo claro que estas aseveraciones son perfectamente aplicables al caso aquí examinado.

En definitiva, en la fecha en que se produjo la reclamación era doctrina consolidada que en esos supuestos la prestación habría de ser la resultante de la aplicación del nuevo porcentaje a la base reguladora inicial convenientemente revalorizada, salvo que su cotización en el periodo intermedio hubiera configurado una base reguladora superior; sucede que esa petición debía hacerse en la misma demanda en que solicitaba que se reconociera la agravación, o por lo menos en el momento en que se conociera la segunda base reguladora, y por tanto era necesario calcular el monto económico de la prestación en uno y otro supuesto para decantarse por el más favorable; de hecho la providencia dictada el 27 de septiembre de 2.001 por el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés recabó ese dato como diligencia para mejor proveer, a los solos efectos de averiguar la que pudiera corresponder al demandante, no la que inequívocamente le correspondería si la prestación hubiera de acomodarse necesariamente a esos parámetros.

Así pues convendremos en que no era necesario rebatir el cálculo de la base reguladora resultante de la cotización en el periodo intermedio, pero la letrada sí tendría que haber comparado los resultados de una y otra para formalizar la petición más favorable a los intereses de su cliente, que sin duda era la primera, sin que pueda disculparse el error de haber ponderado exclusivamente los importes iniciales, prescindiendo de sus respectivas revalorizaciones.

En el caso revisado se da además la circunstancia de que la sentencia dictada en el recurso de suplicación había contemplado la base reguladora inicial, de manera que la modificación de ese particular se produce en respuesta al recurso de aclaración; es decir el error del profesional es doble porque de haberse aquietado a los términos de la sentencia su cliente habría percibido la pensión máxima a que efectivamente tenía derecho, de manera que, establecida la culpa, pasaremos a examinar el daño provocado.

TERCERO.- Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral ( Sentencias 20 de mayo de 1996 - por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante-; 11 de noviembre de 1997 -por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 junio de 1998 -derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva-; 14 de mayo de 1999; y 29 de mayo de 2003, entre otras) ; pero también puede indemnizarse el daño material ( Sentencias entre otras, 17 de noviembre de 1995 , 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996 , 28 de enero , 24 de septiembre y 3 de octubre de 1998 ), permitiendo tomar en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado, que exigirá "el examen racional y ponderado de las circunstancias, aún obrando dentro de un margen de aproximación, pero siempre con base en un fundado juicio de probabilidad cualificado" ( S.T.S de 28 de julio de 2.003 ), pues ninguna contradicción existe en examinar por parte de la Sala, como único medio de aproximarse a los concretos daños y perjuicios, la fiabilidad o no del recurso que se perdió por culpa del Procurador y que por ello no pretende sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello tarea imposible, y que al mismo tiempo se valore como indemnizable el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante ( S.T.S. de 18 de junio de 2.004 )

En consecuencia, siempre que concurra un juicio de probabilidad cualificado acerca de las consecuencias que la negligencia profesional litigiosa ha provocado en el resultado del pleito, podrá indemnizarse el daño material, mientras que en aquellos supuestos en que resulte imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habría recibido la pretensión deducida en el pleito anterior de no haber mediado la negligencia que constituye causa petendi de este, debe descartarse la indemnización del daño material, aunque subsistirá el perjuicio o daño moral que sufrieron los demandantes, aquí recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dichos profesionales a acceder a los Tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos.

Es así que en el caso enjuiciado las consecuencias económicas del error han quedado establecidas de forma absolutamente inequívoca por lo que procede estimar el primero de los pedimentos de la demanda.

En lo que concierne a los intereses por mora debe significarse que no consta que el perjudicado hubiera hecho reclamación extrajudicial previa a la aseguradora, de manera que, con arreglo al artículo 20.6ª de la LCS los intereses por mora se devengarán desde la interposición de la demanda.

CUARTO.- Estimado el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el mismo, mientras que las de la instancia serán impuestas a la demandada al haber sido estimadas íntegramente las pretensiones del actor.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia y estimando igualmente la demanda interpuesta por aquel contra la CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. condenamos a esta

1º) al pago de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS NO VENTA Y TRES EUROS CON DOS CÉNTIMOS (23.493,02 €), que devengará el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde la interposición de la demanda.

2º) Igualmente la condenamos a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que Don Juan Manuel designe a tal efecto la diferencia resultante entre la pensión que está percibiendo de la Seguridad Social, y la pensión actualizada que debería percibir en función de lo establecido en la Sentencia del TSJ de Asturias de fecha 31/10/02 antes del Auto de aclaración de 31/1/03; dicho importe se devengará desde el mes de junio de 2.011 y en tanto el demandante perciba la pensión por incapacidad permanente y absoluta para todo trabajo. Las cantidades ya devengadas a esta fecha producirán el interés por mora expuesto en nuestro primer pronunciamiento.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso imponiendo a la demandada las de la primera instancia.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.

E/