Sentencia Civil Nº 383/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 224/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00383/2012

SENTENCIA NÚMERO 383/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a dos de julio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MEDIDAS DE ALIMENTOS Y CUSTODIA DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES Nº 38/11 del Juzgado de de Instrucción Nº 3 y de Violencia sobre la Mujer de Salamanca, Rollo de Sala Nº 224/12; han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Eva representada por el Procurador Don Miguel Angel Gomez Castaño y bajo la dirección de la Letrada Doña Sonia Martín del Campo y como demandado-apelante DON Gustavo representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección del Letrado Don Luis Nieto Guzman de Lázaro y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 10 de octubre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de Instrucción Nº 3 y de Violencia sobre la Mujer de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de DOÑA Eva contra DON Gustavo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Martínez Lamelo, siendo parte el Ministerio Fiscal, ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS en relación al hijo común menor de edad:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, Ruperto , a la madre Doña Eva , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El padre Gustavo podrá tener en su compañía a su hijo menor de edad hasta que éste alcance la edad de tres años, todos los fines de semana desde las once de la mañana del sábado hasta las quince horas del domingo, así como todos los miércoles y jueves desde las once de la mañana hasta las quince horas, llevándose a cabo las entregas y recogidas del menor a través de María Rosario .

3.- El padre Gustavo deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos para el hijo común la suma de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600 €), pagaderos por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento al obligado, en proporción a las variaciones que experimente el IPC, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios del hijo común no cubiertos por el sistema público de sanidad y educación serán asumidos por los dos progenitores por mitad.

Todo ellos sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba respecto de la fijación de la pensión alimenticia de 600 € por considerar la misma excesiva e indebida aplicación de los artículos 142 , 143 , 145 , 146 y demás concordantes del Código Civil , para terminar suplicando que estimando el recurso de apelación se dicte resolución por la que se revoque la sentencia de instancia, reduciendo la pensión de alimentos fijada en la misma ( 600 euros) a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros) que resulta ponderada atendiendo a las circunstancias del caso y actos propios de las partes que se han referido, con lo demás procedente en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se decrete la total desestimación del recurso interpuesto, confirmándose en su integridad la resolución impugnada, por resultar plenamente ajustada a Derecho, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cuatro de junio de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desde octubre de 2011, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora Eva contra Gustavo atribuyó la guarda y custodia del hijo menor de la pareja a la madre, siendo la patria potestad compartida, estableciendo el régimen de visitas libremente pactado por las partes fijando como pensión de alimentos que el padre debe satisfacer al hijo la cantidad de 600 € mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre al efecto y actualizables anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento, en proporción a las variaciones que experimente el IPC, debiendo ambos progenitores asumir los gastos extraordinarios del hijo común no cubiertos por el sistema público de Sanidad y Educación, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

La sentencia de instancia contiene una detallada motivación de las circunstancias por las que considera que debe fijarse la pensión en la cantidad citada de 600 € y ello por cuanto considera probado que el progenitor ha constituido el 30 de septiembre 2011 una sociedad limitada, aportando el 20% del capital de la citada sociedad, esto es 600 €, resultan igualmente probado que el demandado era propietario de un próspero negocio dedicado a proporcionar clases de inglés y campamentos de verano en Gran Bretaña, que según sus propias manifestaciones le reportaban unos ingresos brutos de unos 9000 euros mensuales durante el curso escolar, organizando campamentos de verano en periodos de 15 días por los que percibía una cantidad de unos 2000 € por niño, con grupos de entre 5 y10 niños, según reconoció, habiendo admitido a preguntas de su letrada unas retribuciones netas mensuales de 2500 €, si bien a preguntas del Ministerio Fiscal rebajó dicha cantidad a 2000 euros.

SEGUNDO.- El recurso pretende variar la cantidad de 600 € fijada como pensión de alimentos en favor del hijo aludiendo unos supuestos actos propios de las partes, según los cuales la madre llegó a admitir la fijación de una pensión de alimentos de 350 €, cantidad establecida en el procedimiento penal seguido como consecuencia de la denuncia, cantidad que además se consideraba adecuada a las necesidades del hijo y de la capacidad del obligado al pago.

El hecho de que un procedimiento penal, y por lo tanto en un ámbito distinto, se fije una pensión de 350 € mensuales, en nada condiciona el resultado del presente procedimiento, en un ámbito muy distinto, debiendo tener en cuenta la provisionalidad de las medidas adoptadas en aquel, debiendo atenderse al resultado de la prueba practicada en este procedimiento civil, mucho más completa, y que es la única que vincula realmente a la Juez de Instancia, debiendo tener en cuenta además que la progenitora, en este trámite, no se mostró conforme con aquella pensión.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se centra en las supuestas necesidades del menor.

Ciertamente, la edad del menor, hace que deba suponerse que no tiene unos excesivos gastos, sin perjuicio de que como es habitual, los mismos se vayan incrementando paulatinamente en atención a la mayor edad que vaya alcanzando. Pero hay que tener en cuenta que no solamente hay que tener en cuenta las necesidades del menor, sino también los medios económicos de que dispone el obligado a prestar dicha pensión y, si tenemos en cuenta los ingresos del progenitor, le permiten atender suficientemente las necesidades del menor, sin escatimar esfuerzos, no existe razón alguna para fijar una cantidad menor, puesto que, en este punto y ya incidiendo en el tercer motivo del recurso, lo cierto es que se pretende desvirtuar en el recurso de apelación los hechos declarados probados en la sentencia de instancia haciendo una interpretación manifiestamente interesada de la prueba y que en nada coincide con lo que esta misma Sala ha tenido ocasión de comprobar viendo la grabación del acto del juicio.

Evidentemente, el demandado intenta ocultar, no sólo en perjuicio de su pareja, sino sobre todo en perjuicio de su hijo, determinados datos sumamente importantes, puesto que, de alguna manera pone de relieve la jugadora de instancia, difícilmente es creíble que de un modo un tanto altruista, y tan sólo por hacer un favor a sus clientes, se organicen campamentos de verano que no reportan beneficios, sino incluso pérdidas. La Juez de Instancia considera que a dichos campamentos, en grupos de 15 días, asistían entre 5 y10 niños, cuando resulta que vista la grabación, esta es una matización que introduce el demandado posteriormente, habiendo reconocido en un primer momento que los grupos eran de entre 10 y 20 personas. Por otra parte no deja de ser relevante el hecho de que en el negocio de academia de idiomas todo el profesorado estuviese contratado ilegalmente, y por lo tanto sin tener que hacer frente a la gastos adicionales como los de Seguridad Social. Igualmente, a preguntas de su letrada, el demandado reconoció unos ingresos netos de 2500 €, cantidad esta que es la que debe ser tenida en cuenta a efectos de fijación de la pensión de alimentos en favor del hijo.

Igualmente es sumamente relevante el hecho de que, habiendo sido citado a juicio el 12 de septiembre, el 30 de septiembre del mismo año constituya una sociedad con una amiga, literalmente reconoce ser su mejor amiga, limitándose a aportar el demandado el 20%, esto es 600 €, mientras que su socia aporta el 80%.

Evidentemente, nos encontramos ante una maniobra encaminada a intentar ocultar los beneficios que obtiene por su actividad, en claro perjuicio del hijo, por lo que, en modo alguno puede ser estimado el recurso de apelación interpuesto, y ello al margen de la capacidad profesional y económica de la actora que evidentemente, también debe hacer frente al mantenimiento del menor, precisamente con su trabajo y dedicación diaria.

CUARTO .- En consideración a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas del recurso de apelación al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo en nombre y representación de DON Gustavo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de Instrucción Nº 3 y de Violencia sobre la Mujer de Salamanca, con fecha 10 de octubre de 2011 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-