Sentencia Civil Nº 383/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 211/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00383/2012

SENTENCIA NÚMERO: 383/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a tres de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 458/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 211/2012 , en los que aparece como parte apelante D. Balbino , representado por la Procuradora de los tribunales Dª PILAR BAIGORRI CORNAGO y asistido por la Letrada Dª BEGOÑA CUENCA ALCAINE, y como parte apelada Dª Almudena , representada por la Procuradora de los tribunales Dª ROSA MARIA MORAN USON y asistida por el Letrado D. FERNANDO DIAZ SANZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 23 de enero de 2012, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- .Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por don Balbino contra doña Almudena , decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en Zaragoza, el día 1 de octubre de 1003, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:- 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando definitivamente la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad María Cintia, nacida el día NUM000 de 1997 a doña Almudena , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.- 3.- Se mantiene el resto de medidas acordadas en la sentencia de separación matrimonial de fecha 18 de julio de 2000 , dictada en autos seguidos en este Juzgado.- 4.- No ha lugar al resto de medidas solicitadas.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- . Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de abril de 2012 , admitir la documental solicitada y aportada por la parte apelante, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 de junio de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Balbino la Sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación y se le otorgue la custodia de la hija del matrimonio, CINTIA, así como la prestación derivada de la Ley de Dependencia por su cuidado diario, que se imponga a la madre una pensión alimenticia de 100€ mensuales, se decrete la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido en su momento a la demandada, o, subsidiariamente, se limite su uso a un periodo de dos años.

SEGUNDO.- Formuló el recurrente demanda de divorcio, solicitando las medidas anteriormente reseñadas en atención a la importante minusvalía que presenta la menor, para cuya atención no está capacitada la madre, existiendo en trámite un expediente abierto por los Servicios de Protección de Menores con declaración de riesgo de la niña.

Efectivamente, el matrimonio obtuvo Sentencia de separación el 18 de julio de 2000 , que aprobó el convenio suscrito el 9 de mayo de 2000, en la que se otorgó a la madre la custodia de CINTIA, nacida en NUM000 de 1997, aquejada y diagnosticada de un trastorno del espectro autista y retraso intelectual profundo, teniendo reconocido un grado total de minusvalía de 66% (folio 75 de las actuaciones).

La menor ha vivido desde la separación con su madre y una hermanastra, Adriana, nacida en NUM001 de 2004, hija de otro padre.

La madre, Almudena , tiene reconocida por el IASS una minusvalía del 65%, debida a alteración de conducta por trastorno de la conducta alimentaria (bulimarexia), está en tratamiento en la Unidad de Salud Mental - San José, desde 1993, persistiendo en la actualidad sintomatología afectiva de larga evolución, y dificultad en el manejo de las relaciones personales, recibiendo tratamiento farmacológico que se recomienda no interrumpa (folios 163 y 164).

Por resolución de 22 de noviembre de 2010 del IASS, se ha reconocido en Mª Cintia una situación de dependencia con Grado II, Nivel 2, con derecho a prestación económica de 337'25€ mensuales, siendo atendida, con dedicación completa, por su madre (folio 80).

El expediente de riesgo de la menor se inicia en agosto de 2010, por informe del "Colegio Agustín Gerico" dirigido a los Servicios Sociales de San José en el que se denunciaba la situación de negligencia en que se encontraban las dos menores a cargo de la madre. El informe diagnóstico del IASS de 18 de marzo de 2011 (folio 139 y siguientes) propuso la declaración de riesgo de las menores, y el pase de la menor Cintia a vivir en el domicilio paterno.

Por resolución de 25 de abril de 2011 se declaró la situación de riesgo de CINTIA y la aplicación de un Proyecto de intervención y apoyo familiar (folios 117 y 118), así como un programa de intervención educativa.

La situación detectada por los Servicios Sociales, reveló una deplorable atención física y emocional de las menores por parte de su madre, con un grave absentismo escolar, unas condiciones altamente insalubres en la vivienda (muebles rotos, frigorífico estropeado y enmohecido, basura en el suelo, cristales de armarios rotos, etc.), falta de imposición de límites y pautas en el comportamiento y cuidado de las niñas, ausencia de relaciones con el entorno, y continuo estado de abatimiento en la madre que carece de ocupación alguna, habiendo perdido incluso ayudas sociales (becas) por su propia dejadez.

TERCERO.- En esta alzada se ha solicitado nuevo informe al IASS, el que señala que tras 13 meses de intervención la unidad familiar compuesta por madre e hijas, sigue presentando carencias, recomendando la necesidad de que CINTIA pase a vivir con el padre, que presenta un entorno más normalizado, protector e implantador de rutinas, sin perder el contacto con la madre.

La Directora del Centro de Educación Especial "Rincón de Goya" relata, pormenorizadamente, el estado de desarrollo personal de CINTIA, señalando sus capacidades y carencias, presentando la misma actualmente gran agitación y crisis de trastorno grave de conducta, desaconsejando el ambiente materno que no favorece la estabilidad psíquica y emocional de la menor.

No existe pues, duda, conforme al tenor de dichos informes, sobre la necesidad de cambio del entorno de la menor, ofreciéndose el padre como la única alternativa viable para conseguir su bienestar, cuidado psíquico, médico y emocional, y correcto desarrollo en atención a sus dolencias.

Consecuentemente, debe atribuirse al recurrente su custodia, con el régimen de visitas establecido en la Sentencia de separación para la madre, con el que seguirá manteniendo relación con su hermanastra.

La madre abonará 100€ mensuales en concepto de alimentos para la hija.

El uso de la vivienda familiar se mantiene para la demandada por dos años más a partir de la presente resolución, quedando, trascurrido ese periodo, en manos de los litigantes, resolver sobre su destino ( artículo 81 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

Esta Sala no tiene competencia para resolver la cuestión referente al cambio de destinatario de la pensión reconocida por razón de dependencia, la que deberá gestionar el recurrente ante la Administración.

El recurso, en suma debe ser estimado en los términos expuestos.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Balbino contra la Sentencia dictada el 23-1-12 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la misma, y estimando la demandada deducida por dicho recurrente, debemos atribuir a D. Balbino la guarda y custodia de la hija menor, Cintia, estableciendo a favor de la madre el régimen de visitas establecido en la Sentencia firme de separación para el padre.

Se establece para la menor y a cargo de la madre una pensión alimenticia de 100€ mensuales, pagadera los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Se prolonga hasta el 30 de julio de 2014 el uso de la vivienda familiar a favor de la demandada.

No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Balbino , el depósito constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (4899) en la sucursal 2005 de Banesto en la calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.