Sentencia CIVIL Nº 383/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 455/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00383/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15019 41 1 2017 0001552
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000462 /2017
Recurrente: Rodrigo
Procurador: JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA
Abogado: JESUS GRAIÑO ORDOÑEZ
Recurrido: Teodora , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE ANTONIO DOMINGUEZ PALLAS,
Abogado: EVA SOLLOSO LAMAS,
S E N T E N C I A
Nº 383/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a treinta de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000462 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2019, en los
que aparece como parte demandada-apelante, Rodrigo , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA, asistido por el Abogado D. JESUS GRAIÑO ORDOÑEZ, y como
parte demandante-apelada, Teodora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO
DOMINGUEZ PALLAS, asistido por el Abogado D. EVA SOLLOSO LAMAS, MINISTERIO FISCAL, DIVORCIO
CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 19-02-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' 1º. La disolución del matrimonio formado por Teodora y Rodrigo , con todos los efectos legales 2º. En la esfera personal se adoptan las siguientes medidas: PRIMERA. - Ambos cónyuges, se comprometen a respetar la libertad e independencia tanto profesional como personal del otro, así como para la libre fijación de sus domicilios, sin intervenir ni inmiscuirse en modo alguno.

No obstante, en tanto los hijos habidos en el matrimonio sean menores de edad los cónyuges deberán comunicarse sus cambios de domicilio, a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con los menores y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de las obligaciones derivadas del presente convenio.

SEGUNDA. - DOMICILIO FAMILIAR.

No procede medida alguna respecto al domicilio familiar al haber sido abandonado por ambos cónyuges.

TERCERA. - GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS COMUNES DEL MATRIMONIO.

Como previamente se ha expuesto, ambos son padres entre sí de los hijos menores de edad, Dª Camino y D.

Arcadio , los cuales quedan por expreso deseo de las partes bajo la guarda y custodia de su madre.

CUARTA. - EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Ambos progenitores compartirán las facultades inherentes a la patria potestad que ejercerán conjuntamente, y se comprometen expresamente a consultarse con anterioridad sobre cualquier cuestión que afecte a los menores y que suponga un cambio en su vida, así como en materia de salud y educación tomando, todas las decisiones que le afecten, de mutuo acuerdo.

Igualmente, ambos progenitores tendrán derecho a estar informados del rendimiento escolar, para lo cual tendrán pleno derecho a asistir y recibir cuanta información requieran del colegio donde están asistiendo los menores.

Quedan excluidas de esta norma aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que será adoptada por aquel con quien se encuentre en ese momento el menor, notificándolo al otro de forma inmediata QUINTA. -RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS.

Respecto al régimen de visitas, es deseo de ambos progenitores flexibilizar al máximo el mismo, de modo que la separación física incida lo menos posible en las relaciones de los hijos con su padre.

En tanto los menores no cumplan los 18 años de edad: Se establece el más amplio régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre en el domicilio de la madre, previo aviso telefónico y disponibilidad de la madre, siempre que no afecten a los horarios de los menores.

Para el supuesto de desacuerdo entre los progenitores se establece el siguiente régimen: Que el progenitor no conviviente podrá tener en su compañía a sus hijos, en cualquier periodo de vacaciones de los menores, en SUIZA o en cualquier punto de la geografía española, sin que sea necesario el consentimiento o autorización del otro progenitor.

Asimismo, DOÑA Teodora podrá disfrutar de las vacaciones con los menores en cualquier lugar del territorio nacional sin autorización ni consentimiento de mi representado.

En todo caso ambos cónyuges se comprometen a comunicarse recíprocamente todos los detalles del viaje, lugar, dirección y nº de teléfono del lugar donde pasen con sus hijos los períodos vacacionales, así como a facilitar la comunicación tanto telefónica como escrita con los menores del progenitor que no los tenga en su compañía.

La comunicación de los datos antes citados deberá efectuarse cuanto menos con una semana de antelación al inicio del período vacacional, y si durante el mismo se efectuaren cambios de lugar, dirección o número de teléfono, también dichos cambios deberán ser comunicados de inmediato al otro progenitor.

Vacaciones de Verano: En este periodo vacacional se computan los meses de julio y agosto y por lo que respecta a los mismos se establece el siguiente régimen de estancias: Los menores estarán con el padre durante casi un mes coincidente con las vacaciones que le concedan a DON Rodrigo , (27 días), en aras de fomentar el contacto de los menores con el padre residente en el extranjero que coadyuve al desarrollo psíquico, familiar y social de los mismos Si por circunstancias ajenas al padre le variasen en el trabajo las fechas de vacaciones frecuentes arriba indicadas, dentro del marco los meses de Julio y agosto, el lapso de tiempo arriba indicado de estancia y comunicación de los menores con el progenitor no convivientes se adaptará a las fechas que DON Rodrigo comunique a DOÑA Teodora tan pronto como conozca su periodo de vacaciones.

Vacaciones de Semana Santa: Los menores disfrutarán de las vacaciones de Semana Santa íntegramente con su padre, en los años en que el progenitor disponga de estas vacaciones, circunstancia que será comunicada a DOÑA Teodora .

Vacaciones de Navidad.

Las vacaciones de Navidad serán repartidas por mitades entre los progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad de los años pares y la segunda mitad de los años impares y al padre a la inversa.

A este respecto se fijan las siguientes mitades: Primera mitad, desde las 10:00 del primer día de vacaciones hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre.

Segunda mitad, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo posterior a dichas vacaciones en el cual el progenitor con el que hayan permanecido los menores los llevará al centro escolar.

Otras Vacaciones.

Los hijos pasarán en compañía de DON Rodrigo , las vacaciones que les permitan sus calendarios escolares, y coincidan con festivos señalados en la localidad Suiza donde reside DON Rodrigo y que éste pudiera disfrutar.

En cualquier régimen los niños serán recogidos por el progenitor no conviviente en la RUA000 NUM000 , piso NUM001 , NUM002 , DIRECCION000 , a la 10.00 hrs. de la mañana del primer día del periodo de vacaciones y entregará al niño a las 20.00 hrs. del último día del respectivo periodo de vacaciones (ej. El padre recogerá el niño el día 15 de julio a las 10.00 hrs. y lo entregará el 10 agosto a las 20.00 hrs.). Todos los gastos de desplazamiento de los menores a Suiza o a cualquier a otro lugar del territorio nacional si decidieran viajar, durante los periodos vacacionales y estancias señalados y que le correspondan pasar al padre con los menores, serán de su cuenta y exclusivo cargo.

3. º En la esfera patrimonial se adoptan las siguientes medidas: a) Rodrigo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad que abona el cantón suizo de Jura en concepto de ayuda para la infancia a favor de Dª Camino Y D. Arcadio , que en la actualidad es por un valor conjunto/total para ambos menores de QUINIENTOS CINCUANTA FRANCOS SUIZOS, (550 SFr), que varía según la edad de los menores, vinculando esta prestación a la condición de trabajador del padre en dicho país. La cuantía y plazo de abono que corresponda en cada momento se percibirá por DOÑA Teodora por medio de ingreso en la cuenta bancaria que la madre tiene apertura da en la entidad bancaria ABANCA CORPORACIÓN con el número IBAN NUM003 o cualquier otra que esta señale, realizando DON Rodrigo las gestiones oportunas para este fin. El aumento, rebaja, desaparición y cualesquiera otras incidencias futuras de la ayuda a la infancia concedida por el Cantón de Suiza a los hijos, desplegaran sus efectos con absoluta independencia de DON Rodrigo , y sin que de ello pueda derivarse ninguna obligación o responsabilidad para el padre, ni asunción del pago de importe referido en esta apartado, de producirse por cualquier causa el cese del pago de esta ayuda por el Cantón Suizo. La cantidad determinada por esta ayuda debe devengarse desde el momento de interposición de la demanda.

b) Asimismo Rodrigo deberá abonar a favor de su hija Camino la cantidad de 220 euros mensuales y de 300 euros mensuales a favor de su hijo Arcadio que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre tiene apertura da en la entidad bancaria ABANCA CORPORACIÓN con el número IBAN NUM003 o cualquier otra que esta señale. Dicha cantidad será revisada anualmente, previo requerimiento a través de un medio que permita dejar constancia de su recepción, previa conforme al Índice de Precios al Consumo, tomando como base de revisión la cantidad que se estuviese pagando en el momento de efectuar las mismas. Dicha cantidad comienza su cómputo desde la fecha de enero de 2018.

c) Respecto a los gastos extraordinarios, que en todo caso habrá de ser justificado su importe y su devengo, se regirán por las siguientes reglas: Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hayan sido acordadas judicialmente, serán abonadas por ambos progenitores por mitades.

Las que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria serán abonados por aquél que determine su realización.

Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias, las actividades extraescolares (actividades deportivas, lúdicas como pueden ser las de teatro que se desarrollaba en el momento de la demanda, incluidos las clases de refuerzo o apoyo a los estudios que se desarrollen dentro o fuera del colegio, las excursiones del colegio), las gafas y lentillas no cubiertos por la seguridad social, los campamentos de verano y otras de similares características... No se consideran gastos extraordinarios los libros de texto escolares no universitarios ni las matrículas escolares anuales.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Decididos en primea instancia, merced a los acuerdos que las partes alcanzaron y el juez aprobó, los principales aspectos de la demanda de divorcio que promovió doña Teodora contra don Rodrigo , el único sobre el que subsiste el debate, ahora residenciado ante la Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rodrigo , es el de la cuantía de la prestación alimenticia que debe abonar a la Sra. Teodora como contribución económica al sostenimiento de los dos hijos comunes de los litigantes, Camino ( NUM004 /2002) y Arcadio ( NUM005 /2008), los dos, por lo tanto, todavía menores de edad.

2. En primera instancia quedó decidido que la prestación económica que el Cantón de Jura (Suiza) satisface al Sr. Rodrigo por su condición de trabajador con hijos a su cargo sea directamente ingresada en una cuenta abierta en una entidad española a nombre de la Sra. Teodora , que reside con los dos menores en DIRECCION000 . La asignación pública asciende al tiempo del juicio en primera instancia a 550,00 francos suizos (Sfr) en conjunto, pero es de cuantía desigual y variable en función de la edad de los hijos dependientes y está vinculada al mantenimiento de la condición de trabajador del padre en Suiza. Sobre este pronunciamiento no existe debate entre las partes.

3. El apelante pretende, con carácter principal, que su contribución alimenticia se limite a la referida asignación económica y, solo con carácter subsidiario, que se fije una pensión alimenticia complementaria a su cargo por importe de 350,00 € al mes. Argumenta, en síntesis, que aun cuando sus ingresos salariales sean nominalmente superiores a los de la madre, el coste de la vida en Suiza, donde reside, es también sensiblemente superior al de DIRECCION000 , de modo que la pensión fijada en la sentencia apelada (300,00 € a favor de Arcadio y 220,00 € a favor de Camino ) compromete su propia subsistencia y excede notoriamente de las necesidades de los menores, que no son diferentes a los de cualquier otro de su edad y ámbito social.



SEGUNDO.- Cuantía de los alimentos. Valoración del tribunal .

4. La petición principal del recurso, conforme a la cual con la asignación económica que abona la administración pública del Cantón de Jura -en consideración a la condición de trabajador del apelante con hijos a su cargo- han de entenderse cubiertas las necesidades asistenciales de los menores, no puede ser acogida. El propio apelante propuso como prueba en el acto del juicio la toma en consideración de un convenio regulador que los cónyuges llegaron a firmar en fecha 22 de junio de 2018, pero que posteriormente no ratificaron a presencia judicial; la fecha del convenio lo sitúa en el periodo durante el cual el procedimiento estuvo suspendido en primera instancia para tratar de alcanzar un acuerdo, y aunque no hay certeza de la fecha a partir de la cual el Sr. Rodrigo reanudó su actividad laboral, sí consta que desde diciembre de 2017 estaba en el paro y que la nómina más antigua de las aportadas es de agosto de 2018, con lo que no es aventurado conjeturar que en marzo de 2018 seguía todavía en situación de desempleo. Pues bien, en esa propuesta de convenio regulador, no ratificada por motivos que no han sido aclarados, el compromiso que asumía el Sr.

Rodrigo no se limitaba a facilitar la domiciliación de la ayuda pública en una cuenta de la madre, sino que abarcaba también el de pago de una pensión alimenticia complementaria a su cargo por importe de 340 SFr.

Con ello únicamente destacamos que los dos progenitores siempre han valorado la necesidad y procedencia de una contribución económica a cargo del padre que completase el auxilio procedente de la administración pública suiza o, en otros términos, que el cálculo de la pensión alimenticia que el padre debe satisfacer debía tomar en consideración la ayuda pública y su percepción directa por la progenitora que tiene a los menores a su cargo, pero sin que de ello se derive que pueda aquél quedar liberado de su obligación.

5. Es reiterada la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la obligación legal alimenticia que pesa sobre los progenitores con respecto a los hijos menores es expresión de 'deberes insoslayables que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' (entre otras, STS 184/2016, de 18 de marzo, con cita de las que le sirven de antecedente).

6. Los alimentos deben fijarse en cuantía proporcional a los ingresos del obligado y a las necesidades del alimentista ( art. 93 en relación con el artículo 146 del CC). Si, por una parte, las necesidades de los menores no son en este caso distintas de las de cualquier otro de su misma edad, se convendrá también que los aproximadamente 478,00 € (al cambio aproximado 1 Sfr:0,87 €) de la ayuda económica procedente de Suiza no cubren suficientemente las necesidades de los dos menores en el contexto de un hogar que comparten con su madre, cuyos ingresos salariales son de 940,00 € (sin descontar los gastos de su desplazamiento diario desde su domicilio al lugar de trabajo) y ha de aplicar 325,00 € al pago de la renta del piso donde los tres residen.

7. Los ingresos salariales de don Rodrigo por su trabajo de albañil en Suiza son significativamente superiores (de media, unos 4.500,00 Sfrc entre agosto de 2018 y enero de 2019; considerando las trece pagas a que tiene derecho, sus ingresos netos en cómputo anual son de 4.875 Sfrc, equivalentes a 4.241,25 € según la relación que hemos establecido anteriormente, aunque lógicamente variará con las oscilaciones del tipo de cambio).

Pero tiene como gastos fijos los de alquiler y seguro de salud (930 + 400 Sfr) y, sin duda alguna, ha de afrontar el resto de los ordinarios en el contexto de un país en el que el coste de la vida es mucho más elevado que el de España en general y el de DIRECCION000 en particular. Las nóminas aportadas, además, no descuentan impuestos directos que el trabajador ha de liquidar periódicamente, si bien su importe no nos consta. Con arreglo a la sentencia, por otra parte, el Sr. Rodrigo asume exclusivamente los gastos de desplazamiento - tanto los suyos como los de sus hijos- necesarios para hacer efectivo el régimen de vistas y estancias.

8. En tales circunstancias, consideramos que el recurso puede y debe ser parcialmente estimado para fijar la cuantía de los alimentos en 250,00 € a favor de Arcadio y 185,00 € a favor de Camino . Mantenemos así la desigualdad que la sentencia apelada funda en la cuantía desigual de las ayudas públicas que abona el Cantón de Jura en función de la edad de los hijos a cargo.



TERCERO.- Costas y depósito.

9. No es procedente hacer especial imposición de costas, dada la naturaleza del procedimiento. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rodrigo contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 , en el sentido de fijar en 435,00 € (250,00 € y 185,00 €) la cuantía de la pensión mensual que el progenitor apelante habrá de abonar a la madre como contribución complementaria para el sustento de los hijos comunes, Arcadio y Camino , en los términos y con la actualización prevista en el apartado 3. b) de la parte dispositiva de la sentencia apelada que, en lo demás, confirmamos.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.