Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1288/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00384/2018
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0011841
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001288 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000462 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ
Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑÉS
Recurrido: Marta , Nemesio
Procurador: ANA MARIA SANZ FOIX
Abogado: SERGIO NOGUES MARCO
SENTENCIA núm 384/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 462 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1288 /2017, en los
que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ y asistido por el Abogado D. PABLO BORJA VALVERDE

MONTAÑÉS, y como parte apelada, Marta y Nemesio , representados por el Procurador de los tribunales,
Sra. ANA MARIA SANZ FOIX y asistidos por el Abogado D. SERGIO NOGUES MARCO, siendo la Magistrada
Ponente la Ilma. Dª CAROLINA MARQUET MARCO.A

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de octubre de 2017 ., cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO: 1º) Se desestima la demanda interpuesta por Nemesio . 2º) Se estima en parte la demanda interpuesta por Marta . 3º) Se declara nula por abusiva la cláusula que establece que todos los gastos del contrato de préstamo hipotecario son a cargo del prestatario. 4º) Se condena a IBERCAJA BANCO S.A., a restituir a Marta las cantidades cobradas por aplicación de la referida cláusula en concepto de aranceles de Notario y Registro, con sus intereses. 5º) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mita. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos ; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora en su demanda acción de declaración de nulidad por abusividad de la Cláusula Financiera QUINTA, de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 25 de abril de 2007, por la que se atribuye a la parte prestataria el pago de los gastos derivados de la constitución y formalización de la hipoteca, así como su inscripción registral y abono de los impuestos que gravan el acto jurídico, reclamando por tal concepto la suma total de 6.159,78 euros.

Conferido traslado a la entidad bancaria demandada, IBERCAJA, ésta presentó escrito oponiéndose a la pretensión actora. Por un lado, alega la falta de legitimación activa del demandante. D. Nemesio por cuanto el mismo no figura en la escritura. En cuanto a la codemandante, D. ª Marta , alega falta de legitimación activa para el ejercicio de las acciones en cuanto en la escritura consta que el bien inmueble al que se refiere, es adquirido por su entonces esposo, D. Pedro Antonio , que lo compra y adquiere con carácter privativo, estando casados en régimen de separación de bienes. Aún para el caso de que se desestimara la falta de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad, alega que también carece de legitimación para el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad en cuanto las facturas reclamadas aparecen todas ellas a nombre de su ex pareja, produciéndose, caso de estimarse la demanda, un enriquecimiento injusto. También se opone falta de legitimación pasiva por parte de IBERCAJA en cuanto nos encontramos ante una escritura de compraventa, subrogación y novación por ampliación del capital prestado, no interviniendo la entidad bancaria ni en la compraventa ni en la subrogación, no teniendo que abonar los gastos derivados de la elevación a público de dichos negocios jurídicos. En cuanto al fondo del asunto, se alega que la prestataria era perfectamente conocedora de la existencia, alcance y contenido de la cláusula impugnada, siendo admitida de manera consciente y libre, no existiendo normativa imperativa que imponga el pago de dichos gastos a la entidad prestamista siendo que, al contrario, como ocurre con el IAJD, su regulación imputa el pago al prestatario; que el tipo de interés pactado, la comisión de apertura y los gastos forman parte de una misma oferta sin que exista desproporción o desequilibrio en las prestaciones, esgrimiendo, en último término prescripción de la acción de reclamación ejercitada.

En fecha de 27 de octubre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 se dictó Sentencia en la que, tras estimarse la falta de legitimación activa por parte del codemandante, D. Nemesio , se estimó parcialmente la demanda y, sin condenar en costas a ninguna de las partes, declaró la nulidad por abusividad de la cláusula impugnada, condenando a la entidad bancaria al abono de los gastos correspondientes a la intervención de Notario y los derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, entendiendo que el sujeto pasivo y obligado al pago del IAJD es el prestatario demandante.

Dicha resolución es recurrida en apelación por la entidad bancaria demandada, insistiendo, por un lado, tanto en la falta de legitimación activa de la Sra. Marta , respecto a lo que no se pronuncia la sentencia, y la falta de legitimación pasiva de IBERCAJA por tratarse de una escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario. Se opone a la declaración de nulidad, al tratarse de una cláusula conocida por la demandante con carácter previo a la firma de la escritura, no imputando al prestatario ningún gasto que por ley corresponda al empresario, dándose cumplimiento a los requisitos de los arts. 80 y 82 del TRLGDCU, reiterando la prescripción de la acción de reclamación y la improcedencia de la devolución de cantidad como efecto de la nulidad.



SEGUNDO.- En primer término, por lo que respecta a la falta de legitimación activa por parte de la codemandante, Sra. Marta , tal y como se pone de manifiesto por la entidad bancaria demandada, la misma no intervino en la escritura pública como parte compradora ni prestataria, reflejándose que el bien inmueble objeto de transmisión es adquirido por el Sr. Pedro Antonio , quien lo compra y adquiere con carácter privativo, no figurando tampoco la codemandante como fiadora en la escritura.

Su intervención en la escritura impugnada, obedece a la disposición contemplada dentro de las disposiciones generales relativas a todo régimen económico-matrimonial, en el artículo 1320 del Código Civil , según el cual, «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».

Según la Dirección General de Registros y Notariado, en su Resolución 355/2018, 'El citado artículo implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico-matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge. De esta forma, se pretende evitar la arbitrariedad o mala voluntad de quien detenta la propiedad exclusiva, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para que sea válida su enajenación o la constitución de hipoteca sobre tales bienes.

Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007 , la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1320 del Código Civil , sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.' Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 , seguida en muchas otras, como en la de 6 de marzo de 2015, la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar, y, por ello, se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro.

El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.



TERCERO.- En aplicación de lo expuesto, la codemandante, Sra. Marta , intervino en la escritura a los sólo efectos de consentir el acto de disposición, la constitución de una hipoteca, sobre el bien inmueble que su entonces esposo adquiría con carácter privativo para destinarlo a ser su vivienda habitual, como consta en la página 54 de la escritura, no interviniendo como parte ni en la compraventa ni en la concesión del préstamo, careciendo así de legitimación activa para instar la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de una escritura que eleva a público un negocio jurídico en el que no es parte.



CUARTO.- En cuanto a las costas, siendo estimado el recurso de apelación y estimada la falta de legitimación activa, procede la condena a la parte demandante de las costas derivadas de primera instancia, sin costas en apelación.

VISTOS los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en representación de IBERCAJA frente a la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 , REVOCANDO la misma en el sentido de admitir la falta de legitimación activa por parte de la codemandante D. ª Marta , con condena a la parte actora de las costas derivadas de la primera instancia y sin condena en las costas derivadas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.