Sentencia CIVIL Nº 384/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1219/2019 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001219/2019

NIG: 3501942120190000710

Resolución:Sentencia 000384/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000126/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Demandado: Palm Oasis Mantenimiento, Sl; Abogado: Alvaro Campanario Hernandez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida

Apelado: Tasolan, Sl; Abogado: Alvaro Campanario Hernandez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida

Apelante: Agustín; Abogado: Aroa Cathaysa Farray Martin; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

Apelante: Marisol; Abogado: Aroa Cathaysa Farray Martin; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2022.

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la partedemandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 16 de julio de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Agustín y Marisol representados por el Procurador D./Dña. FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA y dirigido por el Abogado/a D./Dña. AROA CATHAYSA FARRAY MARTIN, contra TASOLAN, SL y PALM OASIS MANTENIMIENTO, SL representado por el Procurador/a D./Dña. MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA y dirigido por el Abogado/a D./Dña. ALVARO CAMPANARIO HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DESESTIMO la demanda presentada por D. Agustín y Dª Marisol, con procurador Sr. Montesdeoca Quesada, frente a TASOLAN S.L. y PALM OASIS MANTENIMIENTO S.L., que actuaron representadas por la procuradora Sra. Pérez Almeida.'

SEGUNDO.- ?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 03 de mayo de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por los Sres. Agustín y Marisol, hoy apelantes, argumentando en síntesis que no podía prosperar la acción de nulidad del contrato suscrito el día 29 de diciembre de 1999 ya que al referido contrato no le resulta de aplicación la Ley 42/1998 pues estamos ante un régimen preexistente del que adquieren derechos antes de haberse otorgado la escritura de adaptación por la entidad demandada.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Ya se adelanta que el recurso va a ser estimado pues esta sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión jurídica expuesta, y sostenemos una tesis contraria a la del Magistrado a quo y así en nuestra sentencia de fecha 20 de enero del 2021, dictada en el rollo de apelación 1261/2018, exponíamos ' la sentencia apelada se basa precisamente en ese argumento, que al haberse celebrado el contrato antes de transcurridos los dos años de adaptación de los regímenes preexistentes que previene la D.T. Segunda de la ley, todavía no era aplicable dicha legislación al contrato. Este argumento no puede ser aceptado, pues se confunde el plazo de entrada en vigor de la ley y su ámbito de aplicación, que regula la D.T. Primera de la ley, con el período que se concede de adaptación de los regímenes de aprovechamiento por turnos a la nueva ley, que es lo que regula la D.T. Segunda.

Así, una vez en vigor la ley es de aplicación el art. 3-1 de la ley sobre plazo máximo de duración del aprovechamiento. Si el régimen de utilización del inmueble era preexistente, la D.T. Segunda concede un plazo de dos años para su adaptación. Adaptación que tendrá que hacerse con arreglo a las disposiciones de la nueva ley, lo que de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma también implicará la prohibición de que los aprovechamientos no comercializados todavía se concierten por más de 50 años. Por tanto, se haya adaptado el régimen o no en el momento de celebración del contrato, éste queda sujeto a la ley 42/1998, y por ende a la duración máxima de 50 años, siendo nula la comercialización por tiempo indefinido, ya que lo prohíbe el art. 3-1 de la ley. Si el régimen ya se hubiera adaptado, la solución sería la misma, pero el mero hecho de que no se haya adaptado el régimen a la fecha del contrato no implica que no sea de aplicación la nueva ley en ese particular, que como decimos supone una duración máxima de 50 años tanto para todos los aprovechamientos aun no comercializados, una vez en vigor la ley. Lo que la D.T. Segunda regula es el modo en que la entidad que realiza el aprovechamiento podrá realizar la adaptación, pero ninguna de esas modalidades permite contratar una duración mayor de 50 años en un aprovechamiento posterior a la entrada en vigor de la ley, por lo que es indiferente que la entidad aún no hubiera otorgado la escritura de adaptación a la nueva ley.La parte demandada defendió la validez del plazo indefinido pero no por considerar inaplicable la ley 42/1998, sino porque a su criterio la ley aplicable es la 8/2012, que permitiría ese plazo, o bien subsidiariamente la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 debe interpretarse de modo diferente. Sobre ambas cuestiones ya nos hemos pronunciado previamente en numerosas sentencias, siguiendo la jurisprudencia sentada por el T.S. desde la STS de 15/6/2015. En la de 1/7/2020 dijimos por ejemplo: ' Sobre la inaplicabilidad retroactiva de la ley 4/2012 a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor ya nos hemos pronunciado con reiteración. Por ejemplo en el rollo 914/2018: 'Sin embargo, la D.T. de la Ley 4/2012 no puede ser interpretada en el sentido que la parte recurrente pretende. el número tercero de la D.T. Unica se está refiriendo no a los contratos anteriores a la vigencia de la Ley 4/2012 sino a los regímenes preexistentes, bien a los anteriores a la ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , bien a los posteriores a ésta y anteriores a la ley 4/12.'.

Por tanto, es claro que la Ley 4/2012 sólo es aplicable a contratos firmados antes de su entrada en vigor, lo que no es el caso.'

Y sobre la interpretación de la D.T. Segunda de la Ley 42/1998, que es la norma aplicable, también nos hemos pronunciado por ejemplo en la sentencia de 5/6/2020: 'Esta interpretación de la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 ya ha sido rechazada por el T. Supremo en consolidada doctrina, como hemos expuesto por ejemplo en la S. del rollo 701/2017 de 21/5/2018 de esta misma Sección: 'Sobre dicha interpretación existe ya conteste jurisprudencia, en absoluto limitada a la aislada STS 15/1/2015, como sostiene el apelante, ya que la exégesis de la D.T. contenida en dicha sentencia ha sido confirmada posteriormente, como por ejemplo en la de 7/6/2016 y 4/10/2016. Y así dijimos en la sentencia del rollo de apelación 862/2015: ' Nulidad del contrato.- De los diversos motivos de nulidad invocados en la demanda, la sentencia acoge el de nulidad por indeterminación del plazo de duración, que es el que centra exclusivamente la controversia en la apelación, y por tanto a él nos ceñiremos. Sobre este particular, la sentencia entiende, con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 15/1/2015, que confirma la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013, que en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. El apelante sostiene que la3 STS 15/1/2015 realiza una interpretación incorrecta de dicha D. Transitoria, y que como sentencia aislada no sienta jurisprudencia. Sin embargo, este criterio ha sido mantenido en resoluciones posteriores de la Sala Primera del T. Supremo, por lo que existe criterio jurisprudencial conformado. Así verbigracia STS de 19/2/2016 :'la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto».

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - '[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».' Por todo ello, procede confirmar la nulidad del contrato.'

Del mismo modo el reciente auto del T.S. de 7/3/2018 confirma precisamente el criterio seguido por esta Sección Tercera, inadmitiendo el recurso planteado contra dicha4 resolución: 'Se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en relación a la duración ilimitada de los contratos.

Las recurrentes alegan que la sentencia recurrida conculca el tenor literal de la Ley pues se fijó un sistema transitorio que, en definitiva, permitió que los regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma pudieran mantener la duración indefinida por la que habían sido constituidos.

El motivo se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en concreto la Sección 4.ª y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas declaran la validez de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada, en sentencias de la Sección 4.ª, de 28 de febrero de 2008 (AC 2008, 902) , y de 26 de octubre de 2015 (JUR 2016, 23270) , sentencias de la Sección 5.ª de 27 de mayo de 2013 (JUR 2013, 242711) , y de 11 de noviembre de 2014 (AC 2014, 2371) .

Frente a esta posición la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria, en sentencias de 3 de junio de 2015 (JUR 2016, 6178) , y 2 de junio de 2015 (AC 2015, 1687) , declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada.

Las recurrentes denuncian que existe una patente contradicción entre los criterios mantenidos por la Sección 4.ª y 5.ª y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria a la hora de resolver si la duración ilimitada o a perpetuidad de los contratos de aprovechamiento por tuno suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) son válidos siempre que se haya efectuado la adaptación al régimen en virtud de escritura pública o si, por el contrario, son nulos.

El motivo, incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.3.º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo al haberse resuelto ya por esta sala el problema jurídico planteado que impide que prospere el recurso.

Esta sala se ha pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) en los siguientes términos:

«[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) , reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] ' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [...]».

Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , que declara:

«[...] B) Duración.

Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero (RJ 2015, 443) , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'

Este mismo criterio sigue la sección 5 ª de esta misma Audiencia Provincial y así la sentencia de fecha 24 de marzo del 2021, dictada en el rollo de apelación 752/2019 establece que ' Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto, sosteniendo una tesis contraria a la sostenida por el magistrado a quo. Así, en nuestra sentencia de 23 de abril de 2019 -Rollo 398/2016- acordamos no solo la aplicación de la Ley 42/1998 a los contratos celebrados durante los dos años del periodo de adaptación, sino también la nulidad de todos aquellos en los que se hubiese pactado un plazo de duración indeterminado, como es el caso. Razonando dicha decisión del siguiente modo: Igual suerte desestimatoria ha de alcanzar el motivo referido a que el contrato se concertó en el periodo de adaptación y ello por cuanto, dada la interpretación mantenida por nuestro Tribunal Supremo desde la Sentencia de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

"Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos'

Por tanto, procede la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda en lo que atañe a la ilegal indeterminación del plazo contractual y a la su consecuente nulidad del contrato, debiendo rechazarse los argumentos expuestos por la parte demandada en su contestación a la demanda para oponerse a la misma y así privamos del alcance atribuido al acuerdo de 24 de noviembre de 2016 adoptado en junta, en virtud del cual los titulares del complejo Palm Oasis Maspalomas decidieron modificar el régimen y la escritura de adaptación estableciendo una duración máxima de cincuenta años, lo que, a su juicio, convalidaría la duración indefinida derivada de la suscripción del pacto litigioso y ello por cuanto la nulidad radical del contrato aquejado no es susceptible de sanación y mucho menos a través de un cauce distinto al del encuentro de voluntades entre los dos firmantes del pacto, los aquí litigantes. De modo que la decisión de un tercero, en este caso la junta general de propietarios del complejo, no pueda sanar un contrato nulo suscrito por terceros, tal y como se consigna en la sentencias antes referida.

Del propio modo y en relación a la prescripción de la acción por infracción del artículo 1964 del Código Civil en su redacción vigente al tiempo de nacimiento de la acción, el año 1999, lo que, según su tesis, comportaría tener por prescrita la acción ejercitada por los apelantes, esta propuesta ha de verse rechazada puesto que nos hallamos ante una nulidad contractual decretada por violación de normativa (la limitación de la duración de los contratos prevista en la Ley 42/1998), modalidad de nulidad prevista en el artículo 6.3 del Código Civil, calificada en dicho precepto como de pleno derecho y concebida doctrinalmente como imprescriptible y es que nos hallamos en presencia de un acción de nulidad radical o absoluta que, según constante jurisprudencia de ociosa cita, es de carácter imprescriptible. Si la acción de4 nulidad es imprescriptible la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su8 iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo.

Tampoco se aprecia y a mayor abundamiento infracción del principio de prohibición de ir contra los actos propios o retraso desleal en el ejercicio de sus derechos por parte de la parte actora, hoy apelante pues como ya hemos señalado en numerosas sentencias, dicha doctrina solo sería aplicable a los supuestos de actos anulables y convalidables, no frente a la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas, ya que los actos radicalmente nulos no pueden ser convalidados, ni eludida la nulidad por buena o mala fe en el demandante, ni invocable el ejercicio abusivo de la acción, ya que la nulidad 'a radice' se produce 'ope legis'. (Entre otras muchas, STS de 14/11/1991.

TERCERO. - Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y con revocación de la resolución recurrida la estimación de la demanda.

En cuanto a cuál es el importe de lo que ha de ser devuelto.

Aunque puede existir duda sobre si en caso de mantenerse en vigor el contrato la cantidad anticipada ha de devolverse o no duplicada, en los casos de nulidad del contrato entendemos que es correcta la postura fijada por esta A. Provincial por ejemplo en la sentencia de la Sección 5ª de 21/4/2015, o en la nuestra ya citada de de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, donde se considera que la devolución duplicada, en los casos de nulidad, quiere decir que se devuelve la misma cantidad anticipada, además del precio, cuya devolución es consecuencia obligada de la restitución de prestaciones del art. 1303 del C.c. Es decir, que obviamente, no se devuelve el precio -con las reducciones por el uso, antes expuestas- más la suma del precio anticipado duplicado, sino que la devolución del precio anticipado forma parte del precio total a devolver, anticipado o no, y la sanción civil consiste en el pago del 'tantundem' de la suma anticipada. En el caso de autos los pagos anticipados en periodo prohibido asciende a la cantidad de 9.060,10 euros conforme al bloque documental cuatro que se desglosa en la página 10 de la demanda.

Como hemos establecido en la sentencia de 21 de mayo de 2018 Rollo 701/2017 es que la minoración del precio que ha de reintegrar a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c. como cálculo utilizado para establecer las consecuencias económicas de la nulidad, el órgano a quo la solución de fijar el valor del periodo disfrutado dividiendo el precio entre 50 ( tiempo máximo de duración del contrato ). se realice valorando el tiempo de uso a precio de mercado, y no en proporción al precio de la compra. Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en8 cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015: ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.'

Procede por tanto la condena a la devolución de la cantidad que resulte de minorar al precio del contrato 21.372,02 euros, la valoración del disfrute obtenido por el uso desde la primera ocupaciòn a razón de 427,44 euros/año

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no procede expresa condena al haber lugar a la estimación del recurso de apelación y en cuanto a las causadas en primera instancia procede su imposición a las demandadas al haber lugar a la estimación de la demanda, artículo 394 y 398 Lec.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Agustín y Marisol, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, debemos revocarla y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar la nulidad del contrato de fecha 29 de diciembre de 1999 condenando a las demandadas PALM OASIS MANTENIMIENTO SL y TASOLAN SL a abonar a los actores las siguientes cantidades:

- la que resulte de minorar al precio del contrato 21.372,02 euros, la valoración del disfrute obtenido por el uso desde la primera ocupaciòn a razón de 427,44 euros/año;?

- 9.060,10 euros en concepto del tanto de los anticipos;

todo ello con el pronunciamiento en cuanto a costas contenido en el fundamento de derecho cuarto.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.