Sentencia Civil Nº 385/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 547/2011 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 547/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 252/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.385

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a treinta de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 252/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de AL CLIMA 48 S L contra Associació Esportiva San Martí Sport (ASME), los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada en su día por AL CLIMA 48 contra ASME, con los pronunciamientos siguientes:

l. CONDENAR a ASME al pago a AL CLIMA 48 de la suma de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS CINCO con CUARENTA Y SIETE (.-26.405,47.-) EUROS. Cantidad ésta que devengará también para la citada entidad demandada la obligación de pago del interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición de la petición inicial de Juicio Monitorio del que el presente pleito trae causa, el 16 de noviembre de 2009, hasta la fecha de la presente resolución, ''esto es, 14 de Febrero de 2011, momento desde el cual la cantidad principal objeto de condena deberá incrementarse en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

2. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito y al de las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Associació Esportiva San Martí Sport (ASME) y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de la demandada interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de instancia, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia.

Fundamenta su recurso, sucintamente, en la consideración de que la obra se concertó a precio alzado ,hallándose únicamente sujeto a variaciones el estudio de la actora, más no el contrato , exponiéndose la carencia de conocimientos técnicos sobre la materia por su parte y no pudiendo la apelada introducir modificaciones en cuanto al precio por un error en la elaboración del presupuesto sólo a ella imputable.

Además alega que no hubo aumento de obra , que sólo acontecería cuando hubiera un incremento de volumen de la construida o sea mayor la ejecutada, derivando en el supuesto de autos el sobrecoste de instalar aparatos de aire acondicionado en un lugar diferente al previsto por la apelada , pues el lugar donde se iban a instalar no hubiese aguantado el peso, por lo que entiende que estamos ante una falta de pericia de la apelada, debiendo asumir el riesgo por el aumento de precio por las deficiencias en su propio proyecto.

La actora se opuso a la apelación, solicitando la confirmación de la resolución de instancia , con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO .- Entrando a resolver la primera de las cuestiones planteadas, esto es si la obra fue fijada o no a precio alzado, debe mostrar esta Sala conformidad con lo expuesto en la resolución apelada , entendiendo que no existió un precio cerrado y así resulta del documento obrante al folio 6 de las actuaciones , en el que la actora envía estudio-presupuesto para la realización de los trabajos de climatización , indicándose que el mismo está sujeto a modificaciones al no disponerse de toda la información necesaria para su interpretación definitiva, resultando que posteriormente hubo que modificar las instalaciones por un problema que no generó la propia apelada.

Así el Sr. Serafin , por la demandada, asumió que en parte de la obra hubo un cambio así como la existencia de una Dirección Facultativa ajena a la actora y que les comentó que se había producido una modificación y que ya se lo había comentado a la instaladora .

Por su parte por la actora se expresó que el contrato no estaba cerrado , negando así que hubiera precio alzado, y que había inicialmente propuesto una solución técnica partiendo de que era Endesa quien debía a proporcionar a la apelante dos máquina de frio-calor , pero que posteriormente no fue tal entidad quien suministró las mismas sino la propia apelada , encontrándose también con que las paredes no aguantaban el peso , lo que determinó la variación operada , habiéndoselo participado la D.F. a los seis meses, refiriéndoles su consideración de que pared y techo no soportarían el peso y que haría un cálculo de estructuras , que finalmente se hizo y confirmó su creencia , diciendo a la apelada que buscaran una solución , debiendo hacer estructura nueva y emplear más metraje de conductos y difusores , encargándose los tubos o conductos a otra empresa por la apelada.

El legal representante de esta empresa, Airmon S.L., refirió conocer que la climatización finalmente se instaló de forma diferente a como venía prevista, ya que la carga del techo no soportada el peso de los climatizadores , debiendo cambiarse su situación ,lo que supuso que unas piezas no valiesen y el incremento del 50% en tuberías y rejillas , además de que la estructura también se modificó.

Obviamente de estos hechos resulta probada la modificación operada por circunstancias ajenas a la apelada , que implicó además más materiales y que a falta de prueba en contrario generó el coste estimado en la sentencia de instancia, por lo que resulta pertinente la condena dispuesta en la misma, cuando se parte de que no existió un precio alzado o cerrado.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto no cabe tampoco acoger la argumentación de la apelante de que no hubo aumento de obra, partiendo de que existió un precio alzado, pues como ya se ha expuesto no se considera existente éste , pero es que además no puede sostenerse que , de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.593 del C. c . no hubiera habido un aumento de obra , que no sólo resulta en la forma referida por el apelante (habiéndose producido además un mayor valor ) sino cuando se altere el proyecto definitivo incrementándose el valor de la ejecutada, existiendo un aumento de obra cuando hay un incremento real , cambio o adicción al proyecto primitivo, STS 11-10-1994 y STS 14-10-1996 , que es lo que operó en el supuesto de autos, conociéndolo la apelante , habiéndoselo participado la D.F., no oponiendo queja alguna y sin que pueda sostenerse, por lo expuesto en el fundamento que precede ,que el cambio fuera debido a una falta de pericia de la apelada , residenciando en la propia D.F. .

El T.S. en Sentencia de 6 de abril de 2000 dejó sentado que " El artículo 1593 carece de aplicación, al haberse introducido cambios que aumentaron el proceso constructivo ( Sentencias de 18-4-1995 [RJ 1995 3420 ) y 28-3-1996 [RJ 1996 2199]) y con ello los costes, actuando la conformidad del dueño tanto de forma verbal como tácita, ( SS. de 28-2-1986 [RJ 1986 938 ], 10-6-1992 [RJ 1992 5117 ], 21-7-1993 [RJ 1993 6104 ] y 24-5-1994 [RJ 1994 3738]). La existencia de un consentimiento prestado, antes o durante la ejecución de las obras, no precisa para su efectividad de la recepción de las mismas con satisfacción [sic], al ser compatible la existencia de consentimiento anterior con el recibo con reparos ( Sentencia de 11-10-1994 [RJ 1994 7479])."

Por su parte la STS de 22 de enero de 2.004 señala que es doctrina jurisprudencial la de que ''es suficiente la tácita ( Sentencia de 18 de abril de 1.995 ) pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras han sido realizadas sin oponerse a ellas ( Sentencias de 10 de junio de 1.992 y 19 de octubre de 1.995 ).'' y la de 23 de enero de 2.001 establece que su pago ''corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente.''

En definitiva, por lo expuesto, debe estarse a lo que viene dispuesto en la resolución apelada.

CUARTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse al apelante al ser el recurso objeto de íntegra desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Associació Esportiva San Martí Sport contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de la alzada procedimental al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.