Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 295/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0110334
Recurso de Apelación 295/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 645/2015
DEMANDANTE/APELADO: D. Everardo
PROCURADOR: Dª MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA
DEMANDADO/APELANTE: BANKINTER, S.A.
PROCURADOR: Dª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 385
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
645/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 295/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelada D. Everardo , representado por la Procuradora Dª
MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA, y como demandada- apelante BANKINTER, S.A., representada por la
Procuradora Dª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Everardo , representada por el Procurador DÑA. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA, contra BANKINTER, S.A.: DESESTIMO LA ACCION DE NULIDAD RADICAL.

DECLARO LA CADUCIDAD DE LA ACCION DE ANULABILIDAD por error en el consentimiento y dolo.

DESESTIMO LA ACCION DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

ESTIMO la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada y en consecuencia, CONDENO a BANKINTER, S.A. a pagar a la actora la cantidad que en ejecución de sentencia se determine resultante de deducir de la cantidad de 200.000 € invertidos más los gastos y comisiones cargados por la demandada como consecuencia de las mismas, las cantidades que se hubieran percibido en concepto de recuperación en los diversos procedimientos de quiebra por el demandante, todo ello incrementado con los intereses legales desde la interposición de la demanda de la cantidad resultante.

Sin imposición de las costas de este juicio.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 17 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este proceso indica, en esencia, que los demandantes adquirieron en los años 2007 y 2008 dos productos financieros denominados Bono Bacom y Bono Fortaleza.

No fueron informados de los elevados riesgos que dichos productos conllevaban, no habiéndose realizado test de idoneidad con respecto a los bonos adquiridos en el año 2008.

No se les informó, continúa indicando la demanda, de la figura del emisor y garante y los riesgos derivados de los mismos, ni el significado de dichas figuras ni a la condición de mero comercializador de la demandada, por lo que los demandantes consideraban que se trataba de un producto de la propia demandada.

Siendo posteriormente, una vez desembolsado el importe de los bonos, cuando la demandada hizo que firmaran las correspondientes órdenes de contratación.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que el producto adquirido era un bono estructurado por el que Lehman se comprometía a devolver el nominal y cupones de carácter anual si se producía la condición, consistente en que las acciones subyacentes cotizasen por encima del precio vigente en el momento de adquirirse el producto. Señala que la quiebra de la entidad emisora es un hecho fortuito e imprevisible. Nadie pensaba en el momento de la comercialización, indica, que entidades de reconocido prestigio y tradición en el mundo financiero pudieran llegar a una situación de insolvencia.

Se suministraron a los demandantes de forma previa a la contratación las fichas comerciales explicativas de los productos, en las que se exponen la naturaleza, riesgos y características de los mismos. Recibida dicha información, y tras aclarar cuantas dudas pudieron plantearse, la parte demandante adoptó libre y voluntariamente la decisión de adquirir el instrumento financiero, dando a tal efecto las oportunas órdenes de inversión y suscribiendo las correspondientes órdenes de compra, las cuales vuelven a facilitar información completa, veraz y exhaustiva de la naturaleza, riesgos y características del Bono estructurado.

La sentencia que se recurre estimó la demanda al considerar procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada.



SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichas por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Indica la demandada en su recurso que la sentencia recurrida considera insuficiente información la mera referencia a la entidad emisora del Bono y su rating contenida en el folleto informativo, si bien, indica, se entregó a la demandada tanto la información precontractual como contractual en donde se identifica a la entidad Lehman Brothers como emisora de ambos productos, informando la recurrente de los rating de solvencia que las principales agencias le otorgaban. Considera que el uso del rating de solvencia es la herramienta idónea para informar del riesgo de quiebra de un emisor, ya que se trata del instrumento comúnmente aceptado como válido para informar y valorar el riesgo de quiebra de una entidad emisora de deuda, tal y como resulta, indica, entre otros, del Real Decreto Ley 9/2009 y la comunicación de la Comisión Europea de 5 de diciembre de 2008 y la memoria del año 2009 de la Comisión Nacional de Valores.

Señala que el demandante y su esposa adquirieron a través de la recurrente diversos productos financieros lo que revela que son inversores asiduos y con dilatada experiencia en materia de inversión mobiliaria, habiendo realizado multitud de inversiones de alto riesgo.

Considera que la inexistencia de test de idoneidad únicamente sería predicable con respecto a la contratación de febrero de 2008 y que en todo caso el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores no obliga a realizar un test formal escrito, siendo suficiente con que la entidad conozca al cliente, conocimiento que en este caso es palmario dado que la parte actora lleva operando de forma ininterrumpida durante años.

Señala que la demandada ha informado de forma previa, veraz y suficiente al demandante sobre la naturaleza, características y riesgos de la inversión, dada la información precontractual y contractual contenidas en las correspondientes fichas y órdenes de compra.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Las entidades comercializadoras de productos financieros tienen la obligación de suministrar al cliente información veraz, y de forma clara y comprensiva, sobre la naturaleza, contenido y riesgos del producto que van a adquirir.

Tal obligación pesa sobre las entidades comercializadoras referidas, tanto cuando la contratación se ha realizado antes de la adaptación de la Ley de Mercado de Valores a la normativa MIFID, como con posterioridad a ello.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016: 'constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ].' Con respecto al alcance del deber de información, es preciso, indica la jurisprudencia el Tribunal Supremo, que se suministre al cliente, con antelación a la contratación, información que de forma concreta y clara que le transmita los riesgos de la operación que va a concertar. En lo que se refiere a los bonos estructurados, en concreto, debe informarse al cliente con claridad y con antelación suficiente a la contratación que la quiebra del emisor podía provocar la pérdida del capital.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (el subrayado es propio de esta resolución): 'Esta tesis no es conforme con la jurisprudencia de esta sala. En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

' No puede aceptarse la tesis de la Audiencia, cuando considera que no hay obligación de informar sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por la insolvencia del emisor, pues en este caso el producto no estaba garantizado por un tercero. La normativa del mercado de valores exige justamente una información adecuada sobre el riesgo de pérdida total de la inversión ( art. 64.2.a del Real Decreto 217/2008 ) y de todo lo relativo a las garantías del producto (art. 64.5 del Reglamento), lo que incluye también la información sobre la ausencia de tales garantías.

'En consecuencia, Bankinter debió informar en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a la contratación, no solo de la naturaleza compleja y de riesgo del producto ofertado (el cliente no podía saber que se trataba de un producto 'especulativo', como se afirma en la sentencia recurrida, si no se le informaba de ello, tanto más si se ofertaba como un producto de renta fija), sino también del concreto riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor.'

QUINTO.- En el presente supuesto se desprende de lo actuado que la demandada no informó a la actora de que la quiebra o insolvencia del emisor podría conllevar el riesgo de pérdida de la inversión.

En los folletos explicativos de los productos únicamente figura el rating de la entidad emisora (folios 279 y 280) mediante la referencia a las siglas A 1/E A+, lo cual es evidente que en modo alguno satisface la necesidad de informar sobre el hecho de que la insolvencia del emisor podría suponer el riesgo de pérdida de la inversión realizada, no sólo por qué se trata de una referencia a una siglas que ni tan siquiera se advierten que se traten del rating de la entidad, sino además y en todo caso porque el rating lo único que determina es la posibilidad teórica de que la entidad incurra en insolvencia, pero en absoluto explica el hecho de que, de acontecer dicha insolvencia del emisor, ello conllevará las correspondientes pérdidas para el adquirente.

Con respecto a la información que se contiene en las órdenes de compra, aparte de que igualmente se hace referencia únicamente al rating de la entidad emisora, lo cual ya llevaría a estimar la demanda, en todo caso cabe reiterar que la información debe suministrarse con antelación suficiente a la contratación, por lo que la que figura dentro del propio contrato, en este caso la orden de compra, no es apta para entender que ha existido la información correspondiente, al no constar que se haya suministrado con antelación al momento de la firma.



SEXTO.- Con respecto a la alegación de que la previa contratación por parte del demandante de otros productos financieros le otorga conocimientos suficientes para conocer los riesgos del producto, tal alegación debe ser desestimada, ya que, en primer lugar, el conocimiento financiero que se haya obtenido a través de la contratación de otros productos dependerá indudablemente de que se haya suministrado información en términos accesibles y comprensibles, y en segundo lugar porque la cuestión radica en determinar qué grado de conocimiento tenía el demandante de los productos objeto del proceso, y en concreto sobre la posible incidencia que en la inversión podría tener la insolvencia del emisor, lo cual es independiente de que haya contratado previamente otros productos financieros.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 2016 (el subrayado es propio de esta resolución): 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.' SÉPTIMO.- En lo que respecta a la omisión del test de idoneidad, el hecho de que el actor sea conocido de la entidad demandada por haber adquirido a través de la misma productos financieros durante varios años, no suple la necesidad de realizar el test de idoneidad, ya que éste está encaminado a que la persona que realiza la comercialización tenga conocimiento de la preparación y conocimientos del cliente al objeto de, sobre tal base, prestarle información en términos comprensibles. No consta que la persona que realizó la comercialización tuviera un conocimiento tal del demandante como para permitirle conocer su grado de formación y experiencia correspondiente al tipo concreto del producto y determinar si es adecuado (artº 79 bis.7 de la LMV) y en base a ello suministrarle de forma eficaz información sobre el producto en términos comprensibles, ya que no consta quién realizó la comercialización del bono Fortaleza, adquirido en 2008, dado que el testigo Don Segundo indicó no recordar si fue él o el director quien comercializó dicho producto.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 645/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en los que fue demandante D. Everardo , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0295-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe