Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 966/2016 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000385/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 27 de julio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 966/2016, derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 209/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de
Tudela; siendo parte apelante, la demandada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Jesús
Ignacio Hualde Garde y asistida por la Letrada Dª. Maitane Ansa Arizcuren; parte apelada, los demandantes
D. Silvio y Dª. Marí Juana , representados por el Procurador D. Javier Martínez González y asistidos por
el Letrado D. Jorge Zardoya Santos.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de septiembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 209/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta por de D. Silvio y Dña. Marí Juana , contra la mercantil CAIXABANK S.A., por responsabilidad contractual y se DECLARA, La NULIDAD por tener el carácter de abusivo de la cláusula que se contiene en la estipulación TERCERA BIS del contrato celebrado mediante escritura pública 18 de Abril de 2006, relativa al IRPH, con supresión de la misma y subsistencia del contrato.

Sustituir el tipo de referencia declarado nulo por el tipo de referencia EURIBOR más 0,542.

CONDENAR a CAIXABANK S.A. a reintegrar las cantidades con sus intereses que hubieran percibido en aplicación de la cláusula declarada nula y considerando el tipo Euribor más 0,542 que sustituye a la misma y asimismo a reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/13 , más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta el completo pago de dichas cantidades.

Se MODIFICA la cláusula SEXTA del contrato en cuanto a intereses moratorios, los cuales deben rebajarse al 12 % anual.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada CAIXABANK, S.A.



CUARTO.- La parte apelada, D. Silvio y Marí Juana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 966/2016, habiéndose señalado el día 5 de julio de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Silvio y doña Marí Juana interpusieron contra Caixabank, S.A. demanda de juicio ordinario respecto del crédito con garantía hipotecaria suscrito el 18 de abril de 2006, pretendiendo la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de interés remuneratorio y la del moratorio, con la consiguiente condena de la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso, por aplicación de la cláusula de interés remuneratorio, desde la suscripción del préstamo, más el interés legal.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de interés remuneratorio, según el índice IRPH, que acuerda suprimir, subsistiendo el contrato, sustituyendo tal tipo de referencia por el euribor más 0,542%; condenando en consecuencia a la demandada a la devolución de lo cobrado en exceso según la referencia que la sentencia establece ser de aplicación, más el interés legal; igualmente acuerda la modificación de la estipulación de intereses moratorios que rebaja al 12% anual.

Sentencia en la que no estima acreditado la cláusula sobre el índice, interés remuneratorio, fuera objeto de negociación, concluyendo su imposición por la entidad demandada a los clientes. Analizando la cláusula en cuestión, considera la misma no es transparente y es abusiva, por lo que estima procede declarar su nulidad.

Seguidamente examina la otra cláusula del préstamo objeto de litigio, la de los intereses moratorios, concluyendo la misma resulta abusiva, sin embargo, pese a establecer su nulidad por tal motivo fija el máximo de aquellos en el 12% por motivo de la normativa en la materia.

2.- La demandada apela el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara la nulidad de la cláusula sobre los intereses remuneratorios, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. La validez de la cláusula en cuestión, en tanto, además, de haber sido negociada entre las partes, los prestatarios fueron debidamente informados de la misma.

2.2. Entiende el análisis de la sentencia sobre la transparencia no es adecuado, pues al contrario que como afirma, en caso que no entiende sea el de autos, el hecho de no ser transparente en sí no conlleva la nulidad.

2.3. Los demandantes, conforme se alegó, incurren en retraso desleal, cuestión no examinada, en tanto aquellos no mostraron ninguna disconformidad y desde que en octubre de 2014 se les comunicó iba a dejar de publicarse el índice por lo que en lo sucesivo se aplicaría el que lo fue en el último periodo de revisión.

3.- La parte demandante se opone al recurso de apelación interpuesto, aduciendo: 3.1. La apelante con la alegación del error en la valoración de la prueba pretende la sustitución de la objetiva e imparcial del juez de la instancia, por la parcial y propia de la parte.

3.2. El análisis realizado en la sentencia y sobre la transparencia es conforme a derecho.

3.3. Como establece la resolución, la demandada, no acredita la negociación sobre la estipulación, ni la información dada, que permitiera el conocimiento de los efectos en el contrato de la estipulación.

3.4. No existe retraso desleal en el ejercicio del derecho, ello conforme la jurisprudencia en la que se establece como día de inicio del computo para la caducidad el de consumación del contrato, esto es, cuando se cumplen todas las prestaciones por ambas partes, no siendo sino hasta tiempo después de su firma cuando se ha conocido lo que supone la cláusula impuesta.



SEGUNDO.- Procede indicar como hechos no controvertidos y de interés, los siguientes: 1.- Los demandantes suscribieron con la demandada, en escritura pública otorgada el 18 de abril de 2006, un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda.

2.- El préstamo suscrito lo fue por capital de 137.000€, plazo de amortización de 40 años, con interés inicial fijo del 3,70% hasta noviembre de 2006 y, en lo sucesivo, variable al IRPH más diferencial; Estipulación sobre intereses ordinarios contenida en la cláusula tercera bis de la escritura con el siguiente contenido: ' B) Índice de Referencia Adoptado.

Es el 'Tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros' que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del Estado.

Este Índice se define por el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 8/90 del Banco de España, como la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de Cajas de Ahorros en el mes al que se refiere el Índice, declarados al Banco de España de acuerdo con la norma segunda de la expresada circular. El referido Índice se tomará directamente, es decir, como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual.

El Índice de Referencia, que se tendrá en cuenta, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado, al último día del segundo mes natural anterior al de inicio de cada periodo de revisión de la segunda fase, aunque en su publicación no se haya respetado la periodicidad prevista en la Resolución que lo define.

C) Índice de Referencia Sustitutivo.

No obstante, en el supuesto de que en la fecha establecida para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente a cada periodo de interés de la segunda fase, hubiese transcurrido más de dos meses sin que el Índice de Referencia Adoptado se hubiese publicado en el BOE, se adoptará como Índice de Referencia el 'Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro' que se define en el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, Índice que se publica porel dicho Banco con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado.

El referido Índice se tomará directamente, es decir, como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual.

La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación de Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular.

Si se reemprendiese la publicación en el BOE del Índice de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volverán a utilizarse con preferencia del primero sobre el segundo, para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente al siguiente periodo de revisión determinado con arreglo al epígrafe B) del anterior pacto. ...'.

3.- En 2014 se acordó el cese en la publicación del índice IRPH, aquel al que más un diferencial determinaba el remuneratorio del préstamo, hecho comunicado por la entidad a los prestatarios en octubre de 2014, indicado que conforme lo pactado en los sucesivo el aplicable sería el tipo relativo al ultimo periodo de revisión.

4.- Posteriormente en fecha de 26 de mayo de 2016 los prestatarios interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando la declaración de la nulidad por abusiva tanto de la cláusula sobre intereses remuneratorios, como la de los moratorios, que es la que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- El objeto de litigio se concreta en el pronunciamiento sobre la cláusula del interés remuneratorio, pretensión de la demanda fundada en el carácter de condición general del índice establecido en la estipulación, predispuesta por la demandante, falta de la debida claridad y transparencia, siendo por tanto abusiva y, como tal, nula.

La demandante apela la sentencia que estima tal pretensión de la demandante, alegando se trata de una cláusula negociada, en todo caso, no es nula, dada su redacción clara y sencilla, la información incluida en la oferta vinculante, en la propia escritura y dada a los clientes de forma previa, además existe retraso desleal en el ejercicio del derecho, como demuestra el no demandar sino tiempo después de la suscripción del préstamo y de la comunicación del cese en la publicación del índice y consiguiente la sucesiva lo sería conforme a la última modificación aplicada.

Planteamiento en la instancia y apelación que en su esencia se corresponden con el supuesto respecto de la nulidad por abusiva de la cláusula que establecía el mismo índice resuelto en la STS de Pleno de 14 de diciembre de 2017 (RJ 2017/5167), que estima el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, al entender la cláusula que comprende el índice supera el control de incorporación y el de transparencia, conforme a argumentos que por lo expuesto y como se verá son de aplicación al supuesto de autos, de acuerdo con los que procede estimar el recurso.



CUARTO.- Como primer motivo de apelación se alega la negociación de la estipulación, el cual no cabe estimar, en la medida que entendemos no ha sido acreditada la negociación.

Pues si bien es cierto que y de acuerdo con la norma posterior la negociación excluye la posibilidad de que la estipulación pueda ser considerada abusiva (art. 80, 82 TRLDCU), en el supuesto de contratos celebrados entre empresarios y consumidores la carga de la prueba sobre la negociación recae sobre el primero. Conforme a ello, dada la falta de prueba por la demandada de que la estipulación fuera negociada, no lo es haber sido objeto de las conversaciones y con posibilidad real del cliente de influir en su contenido, no permite tener el hecho por acreditado.



QUINTO.- No es controvertido el carácter de condición general de la contratación de la estipulación, tampoco, que se trate de cláusula relativa al objeto principal del contrato, condición de la parte la sentencia para analizar su abusividad.

De la sentencia dictada en la instancia, pese a la falta de diferenciación entre lo que es cita de otras resoluciones y los fundamentos de la decisión, así como el trato en aquellos de la cuestión en algún momento como si se tratara de una estipulación de tipo mínimo de interés, se desprende la consideración que la estipulación sobre el interés remuneratorio supera el control de inclusión -' En conclusión, en relación con el control de incorporación, entendemos que el actor tuvo oportunidad de conocer la cláusula tercera bis que define el interés ordinario como precio del contrato, lo que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH'- , aun cuando posteriormente, al inicio del fundamento de derecho quinto aparentemente señala no lo supera -'Examinada las referidas cláusulas, se debe considerar que no supera siquiera el control de inclusión porque no cumple el requisito de posibilidad de comprensión directa y completa; ...'-, no obstante no es de tener en cuenta en la medida que parece es un error en tanto se refiere a la transparencia, la cual es la que considera no supera la estipulación -'..., la cláusula no puede pasar el filtro de transparencia, se incorporó al contrato sin que la entidad bancaria se asegurase que el cliente comprendía su contenido, sin explicarle la forma de determinar este índice por el Banco de España ni las diferencias entre el IRPH y el resto de los índices y su comportamiento en los últimos años. Y lo que es más importante sin poder elegir entre este índice y otros como el Euribor...'-, razón por la que y al apreciar es causa de desequilibrio en perjuicio del consumidor, estima es abusiva -'..., ha de concluirse que la cláusula impugnada no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo inherente a la operación en relación con la fijación del tipo de interés, ...'-.

Igualmente que los motivos de estimación de la falta de transparencia son los alegados por la demandante, la falta de explicación de la forma de determinar el índice, el comportamiento tenido en los últimos años y el no haberse ofrecido al cliente otros índices como el euribor -'...no consta explicación alguna por parte de la demandada al cliente sobre cómo se halla el IRPH. Tampoco se explica como se ha comportado el IRPH en los últimos años. La diferencia con otros índices oficiales de los que se contienen en la circular 8/90 y su modificación en 1994, ...[...]... la demandada no ofrece al cliente otros índices diferentes como el Euribor para que pudiese optar entre ellos.'-.



SEXTO.- Como se ha indicado tales fundamentos de la pretensión de la demandante admitidos por la sentencia apelada, en función de los que concluye la falta de transparencia de la cláusula sobre interés retributivo del préstamo, son iguales a los examinados en la citada STS de 14/12/17 que concluye aquellos no determinan la estipulación no supere el control de inclusión, ni no sea transparente.

Resolución que determina que el hecho de ofrecimiento al cliente de otras alternativas al IRPH no está relacionado con la transparencia, ni es parte del control de aquella ' ... introduce para el control de transparencia un elemento nuevo -el ofrecimiento de alternativas más favorables para el cliente-, que nada tiene que ver con la transparencia, esto es, con la comprensibilidad real del contenido de la cláusula contractual por parte del cliente, y que no forma parte de ese mecanismo de control de las condiciones generales de la contratación que definen el objeto principal del contrato. Igualmente, reprochó a la entidad prestamista no haber explicado el funcionamiento del IRPH, ni su comportamiento en los años anteriores, cuando tales cuestiones nada tienen que ver con el control de transparencia.', Más adelante lo es que al ser el IRPH un índice oficial al que se remite el contrato para determinar el interés aplicable, en tanto aquel se fija por disposición administrativa, no cabe sino el examen de si su redacción es clara y comprensible ' 3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 4091), ni de la LCGC (RCL 1998, 960) ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509)) '.

Al igual que en tal caso, en el de autos, la estipulación desde el punto de vista gramatical, su situación en el contrato y el tratamiento dado, como también parece considera la sentencia de la primera instancia, es clara y permite el conocimiento del precio del contrato y el ser elemento esencial del mismo y cuyo funcionamiento describe -' 5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.', superando el control de inclusión.

SÉPTIMO.- La sentencia indicada - STS de 14/12/17- tras determinar la superación por la cláusula del control de inclusión, la examina desde el punto de vista de la transparencia, concluyendo el ser transparente pues el cliente pudo conocer el estar referida a un elemento esencial, su importancia, así como que el interés se determinaba por aplicación del índice que era el resultado de la media del de las entidades que operaban en España ' 8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia ( IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable.

Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. ...'.

Acto seguido considera el no ser exigible en el ámbito de la transparencia que hubiera existido ofrecimiento la opción de contratar con otros índices '. ..Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.

10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor.'.

Lo determinante es la posibilidad de conocimiento de lo que habría de pagarse como interés durante la vida del préstamo, lo que posibilitan el contrato, la oferta vinculante y la información dada, al mostrar con claridad que el precio del contrato se fija por el índice oficial al que se remite más un diferencial, no admitiendo que el hecho de la falta de ofrecimiento de otros como opción derivara del conocimiento por la entidad de la evolución que se iba a producir - ' Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.'-.

Argumentos que como se expuso son aplicables al supuesto de autos, en el que los clientes tuvieron oportunidad de conocer que la cláusula se refería a un elemento principal del contrato, el precio, el índice aplicable y como funcionada y sus posibles efectos en la ejecución del contrato, siendo transparente y por tanto no cabiendo el examen de su nulidad por abusiva, procediendo por ello el estimar el recurso de apelación, revocando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis, que se deja sin efecto.

OCTAVO.- En materia de costas de ambas instancias, conforme a lo dispuesto por los art. 394 y 398 LEC, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hualde Gardea.

Igea Larráyoz en representación de la mercantil CAIXABANK, S.A. contra la sentencia de 23 de septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 209/16; revocando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad y sustitución por lo establecido de la cláusula tercera bis, relativa al interés remuneratorio, del contrato de préstamo hipotecario suscrito en escritura pública otorgada el 18 de abril de 2006, y las consecuencia de tal nulidad, que se deja sin efecto.

No haciendo imposición a ninguna de las partes de las costas de ambas instancias.

Por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.