Sentencia CIVIL Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 268/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.131.00.2-2016/0001790

Recurso de Apelación 268/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 347/2016

APELANTE:AYUNTAMIENTO DE ZARZALEJO

PROCURADOR Dña. VIRGINIA MARIA SARO GONZALEZ

D. Maximo

PROCURADOR: Dña. MARIA CONCEPCION WANGUEMERT GARCIA

APELADO:Dña. Beatriz

PROCURADOR D. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 347/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, en los que aparece como parte apelante D. Maximo representado por la Procuradora Dña. MARÍA WANGUEMERT GARCÍA y defendido por la Letrada Dña. INMACULADA TORREGROSA RAMÓN, siendo también parte apelante AYUNTAMIENTO DE ZARZALEJO, representado por la Procuradora Dña. VIRGINIA MARÍA SARO GONZÁLEZ y defendido por la Letrada Dña. MARÍA DE LA CONSOLACIÓN UGARTE GARCÍA y como parte apelada Dña. Beatriz representada por el Procurador D. RAMÓN VALENTÍN IGLESIAS ARAUZO. y defendida por el Letrado D. JESÚS LOBO ÁVAREZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2/04/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 02/04/2018 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por Don Félix Herrero Peña, en nombre y representación de Doña Beatriz frente a Don Maximo y frente al Ayuntamiento de Zarzalejo y en su mérito:

1- Declaro a Doña Beatriz como legítima propietaria del terreno sin edificar de la finca sita en la AVENIDA000 número NUM000 de Zarzalejo (Madrid), que consta de una superficie de 318 metros cuadrados y cuyos linderos son: al frente con la finca de la AVENIDA000 número NUM001 propiedad de Doña Felicisima, así como con la edificación del propio número NUM000 propiedad de Don Pedro Enrique y Doña Beatriz, con parte de la AVENIDA000 número NUM002 propiedad de Don Alvaro y con la propia AVENIDA000 por donde se accede al terreno y al número NUM003 de dicha Avenida; por la derecha con la finca de la AVENIDA000 número NUM003, propiedad de Don Aurelio y con terrenos de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM004; por la izquierda con la finca número NUM002 de la AVENIDA000, propiedad de Don Alvaro; y por el fondo con la finca de la AVENIDA000 número NUM005, propiedad de Don Maximo, con entrada por la finca de su propiedad de la AVENIDA000 número NUM006, procediendo su inscripción en el Registro correspondiente.

2- Condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, quedando requeridos a través de la presente resolución para que se abstengan de realizar en el futuro cualquier actividad perturbadora del derecho de propiedad de la demandante.

Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandada D. Maximo, y AYUNTAMIENTO DE ZARZALEJO, a los que se opuso la parte apelada Dña. Beatriz, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2019

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

La actora, Dª Beatriz, instó demanda declarativa de dominio contra D. Maximo y el Ayuntamiento de Zarzalejo, para que se declare que es propietaria del terreno sin edificar de la finca sita en la AVENIDA000 número NUM000 de Zarzalejo (Madrid), de 318 metros cuadrados, descrita en el Hecho octavo de la demanda, ordenándose su inscripción en la Dirección General del Catastro de Madrid y Registro de la Propiedad, condenándose a los demandados a soportar tal declaración, y abstenerse de perturbar su derecho de propiedad.

Funda su pretensión en que es propietaria de la mitad indivisa de la vivienda sita en la planta primera de la AVENIDA000 número NUM000 de Zarzalejo (Madrid), con una superficie de 83 metros cuadrados, vivienda ubicada la parcela de su propiedad, que ocupa una superficie total de 401 metros cuadrados, de los cuales 83 metros cuadrados corresponden a la vivienda, y el resto de superficie libre de 318 metros cuadrados. La planta baja de la edificación pertenece a Don Ezequias.

Los bienes le pertenecen por legado de su madre. Así consta en la escritura de partición de herencia por escritura de 12-9-2.006.

Su madre adquirió la finca por herencia de su madre, quien a su vez lo adquirió por herencia de su madre (madre, abuela y bisabuela).

Originariamente el piso como el resto de la parcela estaban catastrados como una sola finca, pero después, la Dirección General del Catastro de Madrid lo consideró como dos fincas independientes, y desde que la actora inscribió el terreno en el catastro, el Sr. Maximo ha estado permanentemente perturbando su derecho de propiedad, oponiéndose a la inscripción y recurriendo cualquier resolución que amparara los derechos de la actora, con base en que él puede acceder por allí dado que es titular de la finca número NUM005, cuando realmente el acceso a dicha finca se ha hecho a través de un camino existente entre el número NUM002 y NUM006 de la AVENIDA000, que después desapareció y que ahora da lugar a que el acceso se haga por la finca número NUM006, a la que está unida por una rampa.

Así las cosas, el Catastro, que reconoció que la parcela no es vial público, suspendió su anotación en favor de la actora por existir controversia, pero lo cierto es que según el informe pericial elaborado el terreno es calificado como urbano, de uso residencial y pertenece a la actora por título de herencia.

El demandado, Sr. Maximo, se opuso alegando que Doña Beatriz no es propietaria de la parcela sin edificar de 318 metros cuadrados, cuya inscripción pretende, sino únicamente de la vivienda sita en la planta primera de la AVENIDA000 número NUM000 de Zarzalejo, toda vez que Doña Berta, madre de la actora, era únicamente propietaria de la mitad indivisa de una casa con dos plantas y de una extensión de 83 metros cuadrados. Por dicho motivo, el demandado formuló alegaciones en el expediente de inmatriculación que inició la actora puesto que la Sra. Beatriz aportó una escritura pública donde el título incluso es contradictorio y consiguió alterar la descripción catastral de la finca en cuestión, anexionándose a su propiedad el terreno de 318 metros cuadrados y que es contradictorio con el histórico del catastro, en el que figuraba un espacio de uso público que daba acceso a las fincas NUM007, NUM003, NUM005, NUM001, NUM000 y NUM008 de la AVENIDA000.

Concluye el demandado, que nos encontramos ante un terreno urbano residencial, propiedad del Ayuntamiento y no de la actora y por dicho motivo no es posible que obre inscrito a su favor en el catastro.

El Ayuntamiento de Zarzalejo también se opuso, alegando que la actora inició un expediente para que en el catastro figurase como dueña de la finca litigiosa que el Sr. Maximo planteó su disconformidad y se declaró por la Gerencia la incorporación de la superficie a la vía pública, tal y como figuraba en la cartografía catastral histórica, dando de baja la parcela del catastro; que consta en certificado municipal del Ayuntamiento de Zarzalejo de 16 de mayo de 2.006 la manifestación del técnico municipal en la que se expone que dicho espacio es de uso y dominio público; y que en consecuencia se niegan los hechos de la demanda que se opongan a lo antes expuesto

La sentencia de instancia estimó la demanda

SEGUNDO.- Recurso del demandado.

PRIMERO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA

Se pone de manifiesto en el fundamento jurídico tercero de la resolución que se impugna que la controversia de la litis se centra en determinar la naturaleza del terreno que se reivindica; los titulares dominicales de dicho terreno, el uso ininterrumpido de la actora y la supuesta perturbación realizada por el Sr. Maximo, pero lo cierto es que lo que realmente se insta por la actora, no es la adquisición del terreno reivindicado por usucapión, sino la validez del título de propiedad que invoca, la escritura de herencia en virtud de la cual la actora adquiere dicha propiedad ' a título de legado'' como válido para declarar a Dña. Beatriz como legitima propietaria del terreno sito en el AVENIDA000 n° NUM000 de Zarzalejo, de 318 m2.

Como premisas previas deben sentarse las siguientes:

En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito.

Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia.

Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos, documentos privados, e interrogatorio de las, dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica frase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'.

Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC), que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Y la actora NO HA PROBADO EL TITULO DE ADQUISICION POR LEGADO RESPECTO DEL TERRENO QUE REIVINDICA, que es la reclamación que ejercita.

A este respecto debemos poner de manifiesto que la Juzgadora a quo admite como título justo la escritura de herencia Pero olvida la juzgadora que la actora reivindica ese terreno por título de legado y que en el mismo la testadora únicamente lega a Dña. Beatriz LA VIVIENDA Y TODO LO QUE EXISTE EN SU INTERIOR...

Partiendo por tanto de tal premisa, resulta intrascendente a juicio de esta parte que la vivienda se encuentre también catastrada junto al terreno al momento de hacer dicha escritura de herencia, pues era evidentemente claro que la promotora de la acción declarativa, además de urdir el título, había modificado la titulación catastral para así conseguir en base a los principios de la ley Hipotecaria, una futura inmatriculación; ello se acredita con el documento no 3 de los acompañados junto al escrito de contestación a la demanda de esta parte donde la propia Delegación del Catastro informa en su fundamentación jurídica cómo Dña. Beatriz, en el año 2002 interpuso recurso para irrogarse ( antes de firmar la herencia) la propiedad del citado terreno intentando su agrupación cuando el mismo era de naturaleza pública hasta esa fecha.

Por ello consideramos que existe un error en la valoración de la prueba ya que la Juez a quo considera que ' el título aportado por la actora acreditaría que tanto la planta primera de la edificación existente en el terreno, como el resto del terreno no edificado, fueron adquiridos por la actora a título de herencia y en virtud de legado...'

No es así ya que la parte actora NO HA ACREDITADO QUE EL TERRENO DISCUTIDO FUERA LEGADO POR SU MADRE, antes al contrario el legado dispuesto por la difunta fue concreto y determinado a la edificación y lo que se encontraba en su interior y así quedo plenamente acreditado con el testamento que se aportó a requerimiento de esta parte como prueba más documental.

SEGUNDO.- La escritura de herencia donde se describe el terreno en el que supuestamente se asienta la vivienda que sí recibe la actora por título de legado, es un documento ad hoc creado con la finalidad de fingir ese título que realmente no le es legado por su madre y por ello no puede considerarse como título válido de adquisición, con independencia de la valoración económica que le asignase la heredera a su liquidación tributaria derivada de la tramitación hereditaria aludida.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo' resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, salvo que sean contradictorios con la prueba practicada.

Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, como ocurre en el presente caso

En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC (EDL 2000/77463) y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable o como en el presente caso que entendemos existe un error evidente del Juzgador.

A este respecto debernos poner de manifiesto que la valoración que realiza la juzgadora a quo respecto de las pruebas testificales no han sido, en su conjunto acertadas ya que:

D. Jesús Carlos, como antiguo alcalde en un principio manifiesto ' que no conocía ningún vecino que hubiera reivindicado dicho terreno', para después reconocer a preguntas de la letrada que suscribe, respecto de alegaciones de vecinos sobre la pretendida inmatriculación manifestar que: '...le parece que hubo algún vecino...'.

También manifestó que el Ayuntamiento tiene algunos edificios en zonas residencial, que no todos están inscritos.

El resto de los testigos, varios de ellos familiares de la actora apoyaron su reclamación porque históricamente lo han considerado de su familia...

Respecto a la tramitación catastral, considera la Juzgadora quo que.,' tal y como consta en el documento no 8 de la demanda, tanto la vivienda como el terreno en cuestión eran considerados como única finca A este respecto entendemos que ha existido una interpretación errónea del precitado documento toda vez que no se corresponde con lo manifestado por la juzgadora a quo, sino que es aportado por la actora con el único propósito de hacer ver la existencia de un antiguo camino entre las edificaciones adyacentes.

No podemos compartir el criterio de la juzgadora por cuanto, aun cuando la finca esté inscrita en el Catastro de Inmuebles de Naturaleza Urbana o la superficie que refleje el título, como es el caso, ello no constituye por sí solo un justificante de dominio SIENDO SIGNIFICATIVO EL HECHO DE QUE JAMAS HAYA PAGADO CONTRIBUCIÓN URBANA POR DICHO TERRENO LA DEMANDANTE NI SUS ANTECESORES, Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( SSTS de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas pruebas de una posesión a título de dueño.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios.

El hecho de dar mayor valor a las Normas Subsidiarias del municipio en nada deben favorecer la consideración de que el terreno discutido sea propiedad de la actora, toda vez que las mismas regulan la calificación del terreno a efectos urbanísticos, siendo así que de los diversos informes elaborados, unos lo han considerado vial público y otros residencial, pero en cualquier caso y aunque así fuere, nada obsta para que el mismo sea publico aunque no se encuentre inscrito en el registro de bienes municipales ya que los ayuntamientos y en concreto el de Zarzalejo, tal y como manifestó en el acto del Juicio su antiguo Alcalde D. Alejandro, es propietario de terrenos de uso residencial QUE NO ESTÁN INSCRITOS.

Por lo tanto dicha calificación del terreno en nada debe favorecer la consideración pretendida por la actora

En efecto, no vamos a insistir en la necesidad de la concurrencia de los requisitos que el art. 348 del C. Civil exige se demuestren para la transmisión del dominio en el ejercicio de la acción declarativa. Es cierto que el contrato, seguido de la tradición, transmite la propiedad, pero también lo es que el que la transmite tiene que ser titular previo del dominio y en el caso de autos ello no se ha acreditado respecto de la finca litigiosa por la mera creación de un título ad hoc que permitió la inclusión de ese terreno en la escritura de herencia; prueba de ello es que ni siquiera el titulo invocado en el expresado documento era cierto.

TERCERO.- Respecto al informe pericial ratificado en el acto del Juicio por el Sr. Artemio, debemos discrepar de la valoración que efectúa la juzgadora a quo para favorecer la pretensión de la actora y ello por cuanto consideramos, con los debidos respetos que su apreciación no está fundada bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos

Y así, debemos poner de manifiesto que el meritado informe pericial se ha basado únicamente en la escritura de herencia, dando por buenas las manifestaciones creadas 'ad hoc' por la persona que redactó en su día el documento, pero sin contratar en modo alguno la realidad de los hechos y así : ignora los antecedentes catastrales, no ha tenido acceso a la disposición testamentaria 'legado' propiamente dicho de la testadora, no ha revisado los títulos de propiedad de los colindantes, no le consta la pretendida inmatriculación de Dña. Aurelia, no ha visto recibos de pago de catastro , sin embargo asegura su uso inmemorial porque lo ha contrastado con un hermano, el vecino de abajo y otros que no se acuerda...'

La única evidencia que debe destacarse del citado informe estriba en su consideración de suelo residencial, para añadir que ' si es residencial no es de uso público'...

El Informe Pericial presentado a instancia de la parte demandante no gozaría, sin embargo, de la virtualidad demostrativa necesaria, sobre todo porque las únicas alternativas que ha contemplado en su Informe es si el terreno es residencial o no para considerarlo privado y propiedad de la actora, omitiendo cualquier valoración seria en aras a considerar su uso continuado, cuando no se está planteando una adquisición prescriptiva.

Por ello consideramos que el mismo adolece de un escaso rigor técnico que en modo alguno entendemos prueba la propiedad reivindicada, no pudiendo ser el factor determinante para dirimir la cuestión discutida en controversias litigiosas de esta naturaleza.

CUARTO.- Es reiterada nuestra Jurisprudencia la que explica con meridiana claridad que para el ejercicio de la acción declarativa quien tiene que probar es el actor, que no el demandado 'por tanto no hay necesidad de examinar si el título que ostentan o los documentos en que amparan su posición son o no justificativos del dominio, bastando que los actores no acrediten el suyo para que aquéllos tengan que ser resultar absueltos...'. Por otra parte basta leer las contestaciones a la demanda para entender a limine litis que los demandados se oponen al dominio de la parte actora respecto de la finca de litis, lo que implica ya una impugnación del título en que funda su dominio.

De la regulación que el Código Civil (EDL 1889/1) contiene sobre la propiedad y especialmente a partir del art. 348 de dicho texto, esta acción se viene entendiendo como una acción real, declarativa, de condena ejercitable erga omnes, cuyo ejercicio corresponde al propietario no poseedor frente al poseedor que carezca de título jurídico que ampare y justifique dicha posesión, ( STS de 25 de junio de 1998). A partir de aquí se han venido diseñando los presupuestos que la acción reivindicatoria exige para que pueda prosperar con éxito. Así es necesario que el actor pruebe el título de dominio que ostenta sobre la finca, no siendo suficiente con la creación ad hoc' de un título aprovechando la escritura de herencia sobre el legado que la testadora realizó únicamente de una edificación.

En segundo lugar que se logre una exacta identificación de la finca, debiendo acreditarse con la debida claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama (TS. 4 de noviembre de 1.993, y 27 de enero de 1.99). Identificación que se desarrolla en un doble aspecto: El documental, en el que debe fijarse con claridad y precisión los linderos y cabida; y el práctico, que se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el olvidar que la situación y linderos, más que la cabida, es lo que identifica la finca. Siendo exigencia jurisprudencial que no debe caber duda de qué es lo que se reclama, y de que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos, lo que hace necesario un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en la titulación presentada.

No constando que el legado de la madre de la demandante contuviera el terreno discutido, ni justificando títulos de propiedad anteriores resulta incuestionable que su reclamación debió de ser íntegramente desestimada ya que la Sentencia que se recurre es contraria a la reiterada doctrina sentada en torno a los requisitos de la acción reivindicatoria y de los que se hace eco, por todas, la Sentencia de la AP de La Coruña de fecha 13 de Octubre de 2008 desestimatoria de la acción de reivindicación entablada y a tenor de la cual U constituye un presupuesto o requisito esencial para el éxito de cualquier acción que tienda a proteger o recuperar el dominio y la consiguiente posesión de una finca que se dice propia de quien acciona, ya se trate de la declarativa de dominio , negatoria de servidumbre o la reivindicatoria fundada en el artículo 348 del CC (EDL 1889/1), la realidad del derecho dominical alegado así como la plena identificación de la finca en cuestión incumbiendo su prueba al actor que con independencia de que el demandado demuestre o no ser dueño del bien discutido.

TERCERO.- Recurso del Ayuntamiento de Zarzalejo

PRIMERO. - Incurre la sentencia objeto de recurso en un evidente error en la valoración de la prueba. La sentencia cita con acierto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo relativa a la acción declarativa de dominio. Así, la misma exige para su estimación la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la acción reivindicatoria, salvo la posesión por el demandado. Así, citando las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006, 5 de julio de 2002, 13 de marzo de 2002, entre otras, señala que dichos requisitos, que deben ser probados por el actor.

Conforme recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 22.11.2012: 'La acción declarativa de dominio, derivada del artículo 348 del Código civil aunque no la mencione ( sentencias de 23 enero de 1992, 3 junio 2004) precisa como presupuestos la acreditación del título de propiedad por parte del demandante y la identificación, como cosa señalada y reconocida, e identidad, como la misma que es objeto de la demanda (así se expresa la sentencia de 30 junio 2011 )....; el citado art. 348 Código civil da un concepto de derecho de propiedad y de su protección. De él se desprende la acción declarativa de dominio. Y sobre ella, la sentencia de instancia ha declarado acreditado el título de dominio (contrato de donación y prescripción adquisitiva) y la perfecta identificación e identidad de la finca (cercada por una pared)'.

Así, y respecto del título de dominio, debemos entender como tal alguno de los modos de adquirir la propiedad que se refieren en el art. 609 C.C. En nuestro sistema positivo la propiedad se adquiere en virtud de lo dispuesto en el art. 609 CC, por lo que se necesita un título hábil (fundamento causal de la transmisión) seguido de la tradición (o acto real de entrega o toma de posesión). Y no lo es la simple declaración o reconocimiento de que una persona es propietaria del bien que otra efectúa. Así, en cuanto al título, la jurisprudencia diferencia la causa de los motivos, pues mientras la causa en los contratos onerosos se describe en el artículo 1.274 C.C., los motivos son los móviles o impulsos puramente subjetivos de los contratantes, ordinariamente irrelevantes y sin transcendencia jurídica, a menos que se incorporen a la declaración de voluntad por lo que el principio de seguridad jurídica obliga al intérprete a no reconocer beligerancia a los motivos, como circunstancias externas al acto contractual, salvo que hayan sido reconocidos por ambas partes o la ley mande contemplarlos expresamente ( STS 16.02.1935 y 13.05.1963, 30.09 1988 y 21.11.1988, 04.01.1991).

Siempre hay que demostrar la propiedad de las fincas que se reclaman, pero, en cualquier caso, se exige que se acredite el título dominical ( SSTS 27.03.1962, 28.05.1965, 27.09.1969 y 09.10.1970, etc.), lo que en este supuesto no acontece, como veremos.

La acción declarativa de dominio no puede fundarse sólo en un documento privado (no prospera la acción declarativa fundada en documento privado de compraventa que permite reclamar la cosa por acción personal pero no atribuye el dominio por sí solo) y debe justificarse la tradición, imprescindible. Veremos como el pretendido título de dominio no es tal, y como tampoco existe prueba de la traditio o de la posesión de la actora.

Por ello, si no se puede probar el modo de adquirir, no se puede declarar el dominio, conforme señala la STS 24.03.1992.

Deberá acreditarse el dominio por parte del actor ( STS 09.12.1994): Ejercitada en la demanda una acción declarativa del dominio de finca litigiosa, es requisito ineludible para su éxito que el actor pruebe el título de dominio en que se apoya su pretensión. Según abundante jurisprudencia 'el término técnico 'título de dominio' equivale a justificación dominical ( SSTS 10.10.1972, 19.02.1992, 04.12.1931, 18.08.1934); en este sentido ha de tenerse en cuenta que cuando se trata de una adquisición derivativa del dominio, nuestro derecho positivo sigue el sistema fundado en la teoría del título y el modo ( art. 609 CC), de tal forma que faltando uno de esos requisitos, faltará la prueba del dominio que se alega. Así si no se produce, vgr., la entrega real de la posesión ni la traditio ficta, por alguna de las formas establecidas en los arts. 1.462 a 1.464 del Código Civil no se podrá acreditar el dominio; a la necesidad de que concurran ambos requisitos se refiere la STS 26.11.1991: El 'ius ad rem' no pasa de ser un derecho personal a la entrega de la cosa, que todavía no se ha producido, frente al 'ius in rem' ( arts. 609 y 1095 del Código Civil). El título sin traditio o entrega no puede ser protegido por la tercería de dominio, ya que éste sigue teniendo como titular al vendedor que no ha realizado aquella entrega; doctrina por lo demás de total aplicación al resto de acciones protectoras del dominio como son la reivindicatoria y la declarativa ( STS 20.02.1995).

Es el demandante quien debe probar su título de dominio, no el demandado.

El hecho de la posesión requiere ser probado para que se pueda hacer valer la usucapión, o lo que es lo mismo, exige prueba de posesión en concepto de dueño como requisito insoslayable; concepto posesorio que debe obedecer a un criterio objetivo, constatado a través de la realización efectiva de actos típicamente dominicales, y no simplemente de carácter intencional o subjetivo ( STS 25.05.1995). El poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini'.

SEGUNDO. - Funda la demanda el título de la actora en la escritura de herencia al fallecimiento de su madre, al ser legataria de la vivienda conforme al testamento de su madre. Obra en las actuaciones copia de dicho testamento, aportado por la actora a requerimiento de la representación procesal de D. Maximo, el cual dispone:

Primera.- Lega a su hija Aurelia, la casa propiedad de la testadora, sita en la localidad de Zarzalejo, al sitio de Los pajares, AVENIDA000 número NUM005, con todo lo que en ella exista de puertas para adentro.

Es decir, la testadora afirma ser propietaria, y lega a la actora, una vivienda con todo lo que exista de puertas para adentro. Sin embargo, la acción declarativa de dominio no se refiere a dicha vivienda, sino a un terreno anejo a la misma, como se desprende de la propia demanda. Es evidente que corresponde a la actora no solo acreditar de qué concreta forma ha adquirido la propiedad, sino que quien se la transmite era propietario de dicho inmueble. Y hemos visto que la testadora no afirma siquiera ser propietaria del terreno objeto de la Litis.

A ello debemos añadir que, conforme a la escritura de herencia, supuesto título de la actora, no se acredita el título por el que la testadora adquirió la propiedad de la finca objeto de la Litis:

TITULO.- Pertenecía a Doña Berta, con carácter privativo, por herencia de su padre Don Aurelio, fallecido hace más de 40 años, según manifiestan los comparecientes. Incluso la demanda incurre en contradicción con dicho título alegado por la actora La madre de mi mandante, Dª Berta adquirió la finca por herencia de su madre (abuela de mi mandante), Da Elsa, quien a su vez lo adquirió por herencia de su madre (bisabuela de mi mandante).

Sin embargo, la escritura de herencia, supuesto título de la actora, afirma, como hemos visto, que la madre de la actora adquirió la finca por herencia de su padre, el abuelo de la actora, D. Aurelio, y la demanda afirma ser una herencia de la abuela de la actora, Dª Elsa. Ello evidencia la falta de verdad de los argumentos de la actora, que ni siquiera sabe si la casa y la finca son herencia de su abuelo o de su abuela. Es evidente que no prueba el dominio quien pretende el mismo en virtud de una escritura de herencia que es contradictoria con el testamento, y menos si no prueba de forma alguna que la testadora era propietaria de la finca y la forma en la que adquirió la propiedad.

TERCERO. - Como se expuso en la contestación a la demanda de esta parte, se aportó por el codemandado D. Maximo como documento n° 2 de su contestación Certificado Municipal del Ayuntamiento de Zarzalejo de fecha 16/5/2006, firmado por el Arquitecto Municipal.

Dicho extremo es corroborado por el Documento n° 3 de dicha contestación de D. Maximo, consistente en Resolución de la Dirección General del Catastro de fecha 25/3/204, que señala Así, no solo tenemos que la actora no prueba su título de dominio sobre la parcela objeto de la Litis, sino que existe prueba documenta administrativa de que dicha parcela de terreno en realidad es de titularidad municipal, y tiene, o cuando menos ha tenido, naturaleza jurídica de vial público, y por tanto bien de Dominio Público, que, recordemos, no precisa de inscripción a favor del Ayuntamiento para ser considerado Bien Demanial, y por tanto Dominio Público.

Otro elemento revelador de la actuación de la actora es el hecho de que nunca ha pagado impuestos municipales por el terreno que reclama. Así, conforme se relata con precisión en las contestaciones a la demanda, la actora logra con artimañas la alteración de la titularidad catastrar del terreno objeto de la Litis, lo que hemos visto el Catastro deja sin efecto luego, pero en todo caso la actora nunca ha pagado el 1BI o la Contribución Urbana de dicha parcela.

CUARTO. - La sentencia dedica un largo espacio para analizar la naturaleza urbanística del terreno objeto de la Litis, y llega a la conclusión de que es terreno edificable y por tanto no es vial público, y de dicha afirmación extrae la conclusión de que, dado que no es vial público, no es propiedad del Ayuntamiento. Sin embargo, creemos evidente que la naturaleza urbanística del terreno es irrelevante a los efectos de determinar la propiedad del mismo, dado que a lo sumo la relevancia de dicho extremo se refiere a la naturaleza del bien, que en un caso será bien patrimonial, y en el otro bien de dominio público. Pero es evidente que el Ayuntamiento puede ser propietario de terrenos urbanos edificables, y que en todo caso es titular de los viales públicos por mandato legal.

QUINTO. - En cuanto a la prueba testifical practicada en autos, la misma acredita que el terreno no es propiedad de la actora, y si del Ayuntamiento. Así, debemos recordar que todos los testigos propuestos por la actora son familiares suyos, los cuales se limitan a afirmar de forma vaga que el terreno en cuestión ha sido ocupado por la actora y sus causahabientes, pero sin dar razón del título de propiedad de dicha supuesta titularidad. Incluso el anterior Alcalde, D. Alejandro, afirmó que el Ayuntamiento propietario de terrenos de uso residencia sin inscribir. Por el contrario, los testigos propuestos por el codemandado Sr. Maximo, acreditan varios hechos claros y nucleares:

Que el terreno objeto de la Litis ha sido usado durante muchos años, de forma continua, para depositar materiales de construcción y otros usos, sin que la actora haya opuesto nada a dicho uso u ocupación.

Que dicho terreno ha sido durante muchos años, y sigue siendo, paso obligados de acceso a varias fincas, y ello igualmente si oposición de la actora.

Dichos puntos refuerzan que la actora no ha poseído el terreno como propietaria desde tiempo inmemorial, como afirma, y que por tanto ni siguiera ella misma pretende frente a sus vecinos ser la propietaria.

SEXTO. - Por último, y respecto de los otros dos requisitos de la acción declarativa de dominio según la jurisprudencia, tampoco acredita la actora el segundo de los mismos. Recordemos que los citados requisitos son:

Identificación de la finca, requiere que la finca se determine sobre el terreno con sus cuatro puntos cardinales, la jurisprudencia ha precisado los elementos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de decidir si se cumple o no este requisito de identidad de la finca, y así la STS, Sala la, de 21 Mar. 1.985) dice que la identidad de las fincas se ha de comprobar atendidos principalmente, al nombre con el que se les designa, a sus cabidas y linderos y a cuantos medios adecuados sean necesarios.

Interés en accionar, finalmente, la prosperabilidad de la acción declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( SS. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, 'acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'.

Hemos visto como la actora ni siguiera ha logrado probar su título de propiedad, que basa en una escritura de herencia por legado, el cual tiene contradicciones con el testamento. La falta de claridad en la identificación de la finca objeto de reclamación, que no se sabe si incluye solo la vivienda y el suelo sobre el que se asienta, o también el resto de la finca catastral, impide la estimación de la demanda. Así, primero debiera practicarse el deslinde entre vivienda y terreno, y luego proceder a declarar, en su caso la propiedad del terreno. Y en su caso, también debe previamente practicarse un deslinde de la finca objeto de la Litis respecto del dominio público, los viales de dominio público. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo (Sala 1 a), sentencia de 23.06.2009.

Resulta evidente, pues, que debe procederse previamente a deslindar el terreno de los viales, a configurar las alineaciones de cada una de las fincas de la manzana, puesto que, recordemos, la alineación oficial constituye el deslinde del terreno privado del dominio público. Se denomina alineación oficial a la línea señalada por el planeamiento urbanístico para establecer el límite que separa los suelos de uso o dominio público, de las parcelas edificables o de los espacios libres de uso privado. El plano de alineación oficial es el plano formalizado por la Administración municipal y que debe de ir suscrito por un técnico competente, que se pide en proyectos de obras de fincas afectadas por vial, zona verde, etc. Y hemos visto como en el presente supuesto no existe alineación oficial de la parcela objeto de la Litis.

CUARTO.- El tratamiento conjunto de los recursos.

Son sustancialmente idénticos, basándose en la inexitencia de título del actor, y en la consideración de que el terreno discutido es público. Por tal razón los trataremos conjuntamente.

QUINTO.- El título de dominio

La actora adquirió por título de legado en la herencia de su madre, según consta en la escritura de partición hereditaria de 12-9-2006, quien a su vez adquirió la finca por herencia de su madre, quien a su vez lo adquirió por herencia de su madre; es decir la cadena de transmisiones arranca con la bisabuela de la actora.

El problema es que en el legado se dice que se lega la casa con todo lo que hay puertas adentro, y de acuerdo con la literalidad de esa disposición la actora no tendría título, pero hemos de llegar más lejos.

Cuando se describe el inmueble se fijan sus linderos, que son los que determinan la realidad física de la finca, y en la descripción se dice:

Linda: por el frente con la AVENIDA000; por la derecha, con la finca sita en la AVENIDA000 NUM001, propiedad de Doña Felicisima, con la finca número NUM003 de la AVENIDA000, propiedad de Don Aurelio; y con terrenos de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM004; por la izquierda. Con finca número NUM002 de la AVENIDA000 propiedad de Don Alvaro; y por el fondo, con la finca número NUM006, propiedad de Don Maximo.

El terreno sobre el que se levanta la edificación tiene una extensión superficial de 401m2.

TÍTULO: pertenecía a Doña Berta, con carácter privativo, por herencia de su padre, Don Aurelio, fallecido hace más de 40 años, según manifiestan los comparecientes.

Pues bien, desde la descripción de la finca podemos llegar a la conclusión de que lo legado no es la mitad del edificio construido; es la finca sobre la que se levanta la edificación, de la que le corresponde la mitad indivisa.

Si nos atenemos a las adjudicaciones de herencia en favor de Don Ezequias el activo adjudicado como Nº1 era:

'Urbana- Vivienda en planta baja, situada en el municipio de Zarzalejo (Madrid) en la AVENIDA000 número NUM000. Ocupa una superficie de ochenta y tres metros cuadrados, distribuidos en cocina, baño y dos dormitorios. Linda: al frente, por donde tiene su entrada, con la calle de su situación; a la derecha con la parcela situada en la AVENIDA000 número NUM001, cuya propiedad es Doña Felicisima; y a la izquierda con la parcela situada en la AVENIDA000 número NUM002, propiedad de Don Alvaro', valorándose el activo en 38.100 euros.

Dicho señor sería el más caracterizado para reivindicar la superficie descrita como propiedad de la actora, y el hecho cierto es que no solo no lo hace. Lo que hace es apoyar la postura de su tía, y con una peculiaridad. El valor de una parcela urbana puede ser tentador

En la escritura de adjudicación se dice que la finca esta sin inmatricular, lo que nos obliga a investigar el catastro y en el catastro de 1985 a la hora de la adjudicación hereditaria reflejaba como una sola finca la parcela y el edificio, f 40 vtº,41, 44 y 45.

En la tramitación del acta de notoriedad para la inmatriculación de la parcela litigiosa, f 141, se opuso manteniendo que era un bien de uso y dominio público y que su superficie correcta era de 84m2 En principio obtuvo resolución favorable, pero tras recurso de la actora decidió volver a la cartografía histórica, haciendo saber que se mantendría de ese modo, salvo resolución contraria de los Tribunales.

Llegados a este punto, en el que el catastro no aporta nada, tendremos que revisar la situación posesoria. Parece evidente que la posesión inmemorial a título de dueños proviene de la bisabuela de la actora, y en autos no constan perturbaciones posesorias anteriores a la adjudicación hereditaria. Lo que nos permitiría afirmar que los defectos de título se han subsanado por la posesión a título de dueño de los causantes de la actora, de forma publica, pacifica, y no controvertida ex Arts. 440, 442, 447, 448, 1951 a 1954 y 1959 C.C.

No obstante, ahondaremos un poco más. Menos el demandado, el Sr. Arsenio y D. Benedicto, todos los testigos mantienen que la actora es dueña de la finca, que siempre la utilizo su familia, que en su interior, tenían animales; gallinas cerdos.

Los testigos disidentes o son de oídas o se limitan a un aspecto muy concreto en que también insiste el demandado; haber utilizado el espacio discutido como servidumbre de paso para entrada y salida de material para obras.

Obviamente, una servidumbre de paso discontinua del Art.569 C.C. no es un hecho perturbador de la posesión a título de dueño bastante para negar la usucapión que subsane el título.

SEXTO.- El carácter público de los terrenos.

En principio o parece que la parcela discutida pueda incluirse en el Art. 344 C.C.

Es más la posición del Ayuntamiento es un tanto extraña.

Al f.142 en informe de 22-5-2006, llega a la conclusión de que es de dominio público.

En otro informe posterior de 1-9-2010, f.156, dice que la parcela que nos ocupa no es un vial público. Es suelo residencial.

En otro informe de 27-4-2011, f.157, dice que no está incluido en el registro de bienes patrimoniales del Ayuntamiento, y en las normas subsidiarias no se incluye como vial público; es suelo urbano residencial.

Al f.158 El Ayuntamiento de Zarzalejo insiste ante la gerencia de catastro para que el bien se caracterice como suelo residencial, sin pedir que la calificación e extienda al dominio y uso público de ese espacio.

Al f.163 hay un nuevo informe municipal, de 15-1-2015, en el que se inste en lo ya sabido; no está incluido en el Registro de Bienes Patrimoniales del Ayuntamiento, no está calificado como vial, y es urbano de uso residencial.

Al f.167 aparece de nuevo informe de 2-11-2016, en los términos ya conocidos.

El último informe, f.334 de 9-2-2018 llega a las mismas conclusiones, pero con un matiz. Dice. De forma orientativase indica la consideración de este espacio por la documentación catastral de libre acceso: Se observa que la totalidad de este espacio , desde su conexión con la AVENIDA000 se grafía de idéntica forma que las superficies destinadas aviario público no correspondiente con finca catastral alguna, expresándose , al solicitar información sobre este espacio que ' el punto marcado no pertenece a ningún inmueble' con idéntico tratamiento que al solicitarse sobre el viario público. Por lo que conforme a esta documentación no urbanística, tiene la consideración de espacio público, no existiendo por tanto correspondencia entre la documentación urbanística y la documentación catastral.

Pues bien si tenemos en cuenta que el catastro no otorga la propiedad, que el Ayuntamiento afirma por activa y por pasiva que la parcela en cuestión no está incluida dentro de sus registros dominicales; o lo que es lo mismo no afirma ser propietario, y que no está catalogado como vial urbano, dicho esta que los recursos deben perecer.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE ZARZALEJOS,y de D. Maximo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº4 de los de San Lorenzo de el Escorial, en sus autos Nº 347/2016, de fecha dos de abril de dos mil dieciocho.

CONFIRMAMOSdicha resolución, e IMPONEMOSa cada uno de los apelantes las costas de esta alzada causadas por sus recursos

La desestimación del recurso interpuesto por D. Maximo determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0268-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.