Encabezamiento
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARMONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9151/2019
JUICIO ORDINARIO Nº 755/2017
S E N T E N C I A Nº 385/21
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 18/06/19 recaída en los autos número 755/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARMONA promovidos por Carlos Francisco y Ascension representado por el Procurador Sr JAVIER GONZALEZ VELASCO-CALDERON, contra BANCO POPULAR ESPAÑOLhoy BANCO SANTANDERrepresentado por la Procuradora Sra. MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.
Antecedentes
PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARMONAcuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco y Dª Ascension, representados por el Procurador D. Javier González Velasco-Calderón, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
1. Declarar la anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes en 9 de junio de 2016.
2. Se condena a la parte demandada la devolución del principal invertido (15.990 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde la adquisición de las obligaciones subordinadas.
3. La actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el período de vigencia del contrato, así como el capital obtenido con la venta de las acciones, con el interés legal desde su que obtuvo este capital, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia.'.
SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva este recurso, los actores -D. Carlos Francisco y Dª Ascension-, que afirmaban carecer de experiencia inversora, sostenían que habían venido manteniendo una relación de confianza con la entidad Banco Popular plasmada en una cuenta de ahorro en el marco de la cual, a mediados del mes de mayo de 2.016, dicha entidad les ofreció una inversión que les aseguró que era muy rentable consistente en la suscripción de acciones en una ampliación de capital que el Banco estaba preparando a través de una oferta pública de suscripción de acciones.
Nunca se les advirtió de que la entidad atravesara una situación financiera complicada o que hubiera riesgo de intervención de la misma, antes al contrario se presentaba como una entidad sólida y solvente, correctamente capitalizada.
Así en el informe del primer trimestre de 2.016 publicado como hecho relevante por la CNMV el 29 de abril de 2.016 se mostraban unos estados financieros muy positivos y en la nota de prensa publicada el 26 de mayo de 2.016 se anunciaba que con la ampliación se fortalecería su balance y mejorarían tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, añadiendo que contaba con un excedente de capital de 1.900 millones de euros sobre lo requerido por el BCE y que lanzaba la operación para incrementar la rentabilidad del banco.
Como información precontractual se les facilitó la propia orden de suscripción y el folleto informativo de la OPS en el que se partía de una información intermedia correspondiente al primer trimestre de 2.016, que mostraba resultados positivos de 93.611 millones de euros, exponiéndose los factores de riesgo en términos ambiguos, que se relativizaban indicando que aplicando criterios muy estrictos para acometer las incertidumbres se dotaría de una provisión a fecha de cierre del ejercicio de hasta 4.700 millones de euros, que cubrirían con creces las pérdidas contables que podrían ascender a 2.000 millones y presentando a la emisora como una entidad dotada de gran liquidez.
La información facilitada inducía por tanto a confusión sobre la situación de solvencia y liquidez de la entidad.
Además, la información financiera consolidada a 31 de marzo de 2.016 a la que se hacía referencia en el folleto había sido objeto de una revisión limitada por parte de la auditora Pricewaterhousse Coopers S.L., con lo cual carecía de la verificación necesaria, no garantizando la neutralidad precisa en tan delicada información.
Confiados en la imagen de solvencia presentada en el folleto el 9 de junio de 2.016 ordenaron la suscripcion en tramo preferente de 12.792 títulos denominados 'AC. BANCO POPULAR-NVAS' -acciones del Banco Popular Español S.A. por importe efectivo de 15.990 euros.
En el momento de la suscripción ignoraban hechos relevantes que actualmente pueden considerarse hechos notorios, que detallaba, y concluía que la información contenida en el folleto no reflejaba la imagen fiel de la entidad, por lo que solicitaba con carácter principal que se declarara la nulidad de la suscripción de las acciones por error o dolo o, alternativamente por infracción de normas imperativas del mercado de valores, debiendo deshacer sus efectos desde el día de la formalización, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y en su consecuencia, como liquidación del estado posesorio o, alternativamente, como indemnización de daños y perjuicios a reintegrar el dinero invertido, ascendente a 15.990 euros, con intereses legales desde la fecha de su ingreso, descontando de la referida cantidad el importe de los dividendos recibidos a reintegrar, que se imputarían en primer lugar a intereses legales y después a capital, liberando a los actores de la obligación de reintegrar los títulos de las acciones y sus frutos al haberse perdido sin culpa por su parte hallándose en poder de la demandada, así como al pago de las costas.
Subsidiariamente solicitaba que se declarara la existencia de dolo incidental en la suscripción de las acciones, condenando a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios consistentes en la diferencia entre el importe invertido y el verdadero valor neto contable de las acciones al tiempo de su adquisición, según resulte de la práctica de la prueba y en todo caso a indemnizar al menos el valor bursátil de las acciones adquiridas el día antes de su pérdida, con intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas del procedimiento
Banco Popular se opuso a la demanda y solicitó su integra desestimación argumentando en síntesis:
- Que el Banco recabó y dispuso de toda la información relativa a sus clientes, destacando que D. Carlos Francisco es asesor fiscal.
- Que la información facilitada a los inversores y en concreto a los actores sobre la ampliación de capital fue correcta, reflejando la imagen fiel de la empresa y advirtiendo de los riesgos de la suscripción de acciones, habiendo sido supervisado el folleto por la CNMV.
-Que tras la ampliación de capital Banco Popular actuó en todo momento de forma transparente, comunicando a los accionistas y al resto del mercado toda la información sobre su situación financiera que se iba produciendo, decidiendo los demandados libremente mantener las acciones.
- Que la falta de liquidez se produjo por la retirada masiva de depósitos los días previos a la resolución de la entidad.
- Que el proceso de resolución del banco se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recurso de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas.
En los fundamentos jurídicos se exponía.
- Que cualquier posible infracción de la normativa sobre información no puede determinar la nulidad de la suscripción.
- Que no resulta aplicable al caso el Código Civil y en concreto los preceptos que regulan los vicios del consentimiento al ser aplicable una normativa especial de la Ley del Mercado de Valores, no encajando la nulidad por error vicio con la normativa propia de las sociedades de capital.
- Que el supuesto error no recaería sobre un elemento esencial del contrato, que en cualquier caso, sería inexcusable, no concurriendo los presupuestos necesarios para el triunfo de la acción de anulabilidad.
- Que tampoco concurrirían los presupuestos necesarios para el triunfo de la acción de responsabilidad civil derivada del folleto y que en cualquier caso la indemnización sería inferior a la pretendida, no siendo indemnizables las pérdidas de valor posteriores al 10 de abril.
Seguido el juicio por sus trámites, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia cuyo fallo se transcribe en el antecedente primero de esta resolución en el que aborda la resolución de la controversia cual si se estuviera solicitando en la demanda la nulidad de un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas comercializadas por la entidad demandada.
Banco Santander S.A., sucesor de Banco Popular Español solicitó subsanación y complemento de sentencia, que fue desestimado por auto en el que el Juez razonaba que lo solicitado excedía del ámbito propio de la aclaración o complemento.
Contra la sentencia se alza dicha entidad interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte contraria.
Al recurso se opone la representación de los actores que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo, con condena en costas a la apelante.
SEGUNDO.-Denuncia en primer lugar la apelante la incongruencia, que califica como omisiva, de la sentencia, dado que la pretensión principal de la demanda se funda en la nulidad de la suscripción por parte de los actores de una serie de acciones en una ampliación de capital por error vicio motivado porque la información contenida en el folleto de la oferta pública de acciones no reflejaba supuestamente la imagen fiel de la entidad y la sentencia no se pronuncia al respecto, declarando en cambio la nulidad de un supuesto contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, abordando el estudio y resolución de la la controversia en términos distintos a los planteados en los escritos de demanda y contestación.
Pues bien, el artículo 218.1 de la L.E.C. establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'
Al respecto establece la sentencia del T.S. de 1 de Octubre de 2.010 'A) Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010 , RC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC nº 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC nº 2714/1999 , ésta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita[fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC nº 4514/2000 y 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.
Si se lee la demanda y se examina la documental aportada con la misma, fácilmente se aprecia que la pretensión principal que en ella se ejercita es la de declaración de nulidad por vicio de consentimiento de la orden de compra de 12.792 títulos denominadas Ac. Banco Popular Español-NVAS de fecha 9 de junio de 2.016 nº NUM000 en base a la cual adquirieron los actores 12.792 acciones emitidas en la ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular en Mayo de 2.016, por precio de 15.990, cuya restitución con intereses, tras los descuentos pertinentes por beneficios percibidos, solicita, aunque, sin duda por error material en el suplico feche la orden el 31 de mayo de 2.016 y hable de 13.776 acciones, confusión motivada porque al mismo tiempo de la operación se dio orden de suscripción de 13.776 derechos de adquisición preferente con el mismo número de operación pero terminado en 6, que efectivamente se adquirieron por un importe bruto de de 2.011,30 euros, pero cuya nulidad y restitución del importe invertido no se insta.
La pretensión, por tanto, es de nulidad de una compra de acciones en una oferta pública de suscripción, pero la Juez de Primera Instancia, sin razón aparente alguna que lo justifique, resuelve como si se hubiera planteado la nulidad de un supuesto contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, con aplicación de la normativa y la doctrina jurisprudencial existente respecto de ese tipo de productos de naturaleza compleja, inaplicable a los supuestos de compras de acciones que es un producto de renta variable no complejo, con lo cual declara además la nulidad de un contrato realmente inexistente, apartándose abiertamente de la causa de pedir y provocando lo que esta sala considera más bien una incongruencia extra petita, que además entraña en sí misma una incongruencia omisiva al no abordar las cuestiones realmente planteadas en el procedimiento.
La existencia del vicio de incongruencia denunciado determina la revocación de la sentencia y la resolución por parte de esta sala de las cuestiones planteadas en el procedimiento, conforme resulta de lo preceptuado en el art. 465.3 de la LEC.
TERCERO.-Los términos de la controversia han quedado expuestos en el fundamento primero de esta resolución y obligan en primer término a analizar si en la suscripción de la orden de compra concurrió efectivamente error vicio invalidante del consentimiento, antes de entrar a analizar lo cual, ha de darse respuesta a los argumentos opuestos en la contestación de la demanda sobre la improcedencia del ejercicio de la acción de nulidad por error con base a la regulación del C.c. por ser de aplicación la legislación especial del mercado de valores, que ante la falta de reflejo del folleto de la realidad contable de la entidad emisora dota a los inversores de una acción de responsabilidad para ser resarcido de los daños y perjuicios que ello pueda haberle ocasionado y porque, además, la acción de nulidad ejercitada no tiene encaje en la normativa de sociedades de capital.
Tal argumento defensivo no va a ser estimado pues el Tribunal Supremo ha reconocido la viabilidad de la acción de nulidad en supuestos de adquisición de acciones en una OPS cuando el folleto no refleja la imagen fiel de la emisora y así en su sentencia de Pleno de tres de Febrero de dos mil dieciséis sienta:' Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'
Resulta por tanto perfectamente ejercitable la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento
CUARTO.-Pues bien, desestimado tal argumento defensivo, a la hora de resolver sobre la existencia de error invalidante lo primero que ha de determinarse es, si el folleto informativo que les fue facilitado a los actores el día de la orden de suscripción reflejaba la imagen fiel de Banco Popular al tiempo de la ampliación de capital y de la oferta pública de las acciones, como sostiene la demandada o, si por el contrario daba una información que inducía a error al presentar una imagen de solvencia y liquidez de la entidad que realmente no existía, cuestión que ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia firme de 30 de julio de 2.021, dictada en el rollo de apelación 6748/19, en sentido coincidente con el de múltiples sentencias de otras Audencias Provinciales y de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial.
En tal sentencia decíamos:
'En dicho informe se viene a sostener(se refiere a un informe de inspectores del Banco de España), entre otras valoraciones, que 'a diciembre de 2016, el grupo Banco popular era el sexto mayor grupo bancario español empleando a 11.928 personas, de las que 10.671 en España. Su total activo eran 147.925.000.000 €, y su estrategia de inversión se orientaba al negocio minorista, especializado en pymes, donde tenía una cuota de mercado relevante que era el origen de sus ingresos recurrentes que no se estaban trasladando a sus beneficios por el deterioro de sus activos dudosos y adjudicados provenientes mayoritariamente del sector inmobiliario al que el Banco tenía una exposición elevada por su fuerte crecimiento durante la fase de expansión económica. El 26 de mayo de 2016, de forma sorpresiva, anunció una ampliación de capital en 2.506.000.000 €, que finalizó el 17 de junio de 2016, con la finalidad de cubrir, a efectos de la normativa de solvencia, las pérdidas que se producirían al reforzar sus coberturas contables al cierre del año. En la nota sobre las acciones y resúmenes relativos al aumento de capital incluido en el folleto de la ampliación, se decía que el objetivo fundamental era reforzar el balance y mejorar tanto los ratios de rentabilidad como los niveles de solvencia y de calidad de los activos; se hacía referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el entorno de los 2000 millones tras deterioros de activos por un importe de hasta 4700. Con dicha operación del Consejo de Administración se daba respuesta a la presión del mercado y del Banco Central europeo; respecto de la presión del mercado, la cotización del Banco en la bolsa se estaba viendo afectada negativamente por mostrar peores datos que los medios respecto a la cobertura de NPA , esta peor situación era producto tanto del mencionado fuerte crecimiento en el pasado como de no haber dispuesto de ayudas públicas; a la presión del mercado, se sumaba la del Banco Central europeo que ha establecido como prioridad supervisora acelerar la reducción de los NPA , lo que implica mayores pérdidas en las ventas de activos, y en este caso, estaba en curso una inspección referida junio de 2015 de la que resultaban mejoras en la identificación de crédito reestructurado, reclasificación esta dudoso y déficit de cobertura por deterioro. Las dotaciones por deterioro que previsiblemente resultarían de esa inspección se tuvieron en cuenta parcialmente en el plan de negocios vinculado a la ampliación de capital. Según el informe de dicha inspección, a principios de abril de 2016 se había revisado el 75% de la muestra elegida resultando cifras significativas de reclasificación a dudosos, déficit de cobertura por deterioro e identificación de crédito reestructurado; en el Comité de dirección de 21 de abril de 2016 figura que el consejero delegado comenta que está concluyendo la inspección de riesgo de crédito con resultados muy exigentes. Al cierre del ejercicio de 2016 el importe de la ampliación no fue suficiente para cubrir las pérdidas por deterioro de activos, que fueron mayores que las anunciadas en el momento de la ampliación, incumpliéndose además los objetivos anunciados de capitalización, de cobertura de los NPA y de su reducción; de hecho, los activos dudosos aumentaron, con el consiguiente incremento del ratio de mora, a diferencia de lo sucedido en el resto del sector, donde este ratio disminuyó. La falta de comunicación por el Banco Popular de una estrategia clara para cumplir con el aumento de requerimientos de capital en el año 2018 acentuó la inestabilidad de la valores del Banco. Además, casi al mismo tiempo de publicar las cuentas de 2016, con mayores pérdidas de las anunciadas y mostrando una todavía baja cobertura de sus activos adjudicados, se anunció su reexpresión consecuencia de los ajustes comunicados en un hecho relevante el 3 de abril de 2017, lo que aumentaba la urgencia de incrementar capital y además arrojaba dudas sobre la adecuada valoración de los activos del Banco. En este sentido, fue premonitorio. Comentario de un inversor que decía que se estaba poniendo al Banco en riesgo de una fuga de depósitos y que por qué no se había comunicado algún aspecto positivo. Las cuentas anuales que se reflejaban en el folleto de ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso. Las cuentas de 2015 no respetaban determinados aspectos del marco contable del Banco de España siendo la corrección parcial de algunos de ellos lo que causa las pérdidas a diciembre de 2016'. Continúa afirmando el informe de los inspectores del Banco de España que no les es posible cuantificar el impacto de los incumplimientos a la normativas existentes a diciembre de 2016, en especial la sobrevaloración de las transacciones.
CUARTO: En definitiva, el folleto de ampliación de capital reflejaba una imagen de la entidad injustificadamente optimista como se puede colegir de los hechos acaecidos pocos meses después, cuya notoriedad excusa su prueba: el propio Banco, en abril de 2017, reconoció que había problemas muy serios en su contabilidad debidos a la falta de provisiones y a determinadas financiaciones irregulares, según comunicó en el hecho relevante 314/17, y en la junta de accionistas de 10 de abril el presidente de la entidad dijo que una manera de afrontar las dificultades era efectuar una nueva ampliación de capital o proceder a la venta de la entidad, pese a que en mayo, unos días antes de la resolución de la entidad por la JUR y su venta al Banco de Santander por un euro, comunicó hecho relevante que desmentía que hubieran encargado la venta urgente del Banco, que existiría riesgo de quiebra y tuviera necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
El apelante dice que fueron circunstancias posteriores las que determinaron la venta y amortización de las acciones, como la iliquidez y retirada masiva de depósitos, pero esto no hubiera ocurrido si no fuese porque ya estaba aflorando la situación de insolvencia de la entidad, lo que no se puede generar de la noche a la mañana, y lo que se había estado ocultando y que condujo al error de consentimiento. No es posible entender como en tan corto plazo desde la ampliación de capital, un año escaso, se produjo el desplome si no es porque tal situación financiera real en el momento de la ampliación de capital no era tan saneada y positiva como se presentaba. Como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de junio de 2017 , en el contenido informativo de la ampliación de capital de mayo de 2016, se aprecia un claro interés en resaltar los aspectos positivos y de ocultar los negativos, pues aunque se mencionaban determinadas incertidumbres se hablaba de que los posibles pérdidas contables queden cubiertas con el aumento de capital, de manera que la imagen que transmitía la entidad no era de una posible quiebra de la misma. Además en la ampliación se hablaba de la posibilidad de volver a repartir dividendos.
En el informe pericial aportado por la parte actora se dice que existen defectos de información financiera contenida en la información financiera del ejercicio 2015 y 2016, así como en la nota de valores y resumen de la emisión publicada el 26 de mayo de 2016, que no permiten comprender la situación y realidad económica de la entidad a partir de la fecha de su publicación en la CNMV.
2. Los fondos propios se ven reducidos en -770 millones de euros a 31 de diciembre de 2015. De los -770 millones de euros de defecto en el patrimonio neto, -464 millones de euros son relativos a los nuevos criterios de amortización del Fondo de Comercio y afectan al resultado individual y consolidado de 2015 en -121 millones de euros.
3. El efecto en resultado de -121 millones de euros, se registra en las cuentas anuales individuales de Popular de 2016 (pasan de 136 millones de euros de beneficio a 15 millones de euros de beneficio), pero no se traslada a las cuentas anuales consolidadas de 2016, que hubiese implicado el paso de beneficio por 105 millones de euros a pérdidas de -6 millones de euros. Este hecho tiene implicaciones para la auditoria de 2015, ya que, el paso de beneficio a pérdida, pudo haber reducido sustancialmente la materialidad de auditoría (importe a partir del cual se podría haber considerado que las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel) por lo que, aplicando los criterios de materialidad adoptados a las cifras totales ajustadas de 2015, se hubiera producido una nueva situación económico-financiera de la entidad (preexistente, pero no informada a 26 de mayo de 2016).
4. El cambio de beneficio a pérdida en el ejercicio 2015, implica que, los auditores hubieran podido incluir ajustes, y realizar trabajo que, con la materialidad anterior, técnicamente no resultaban relevantes.
5. Se han omitido 3.600 millones de euros de pasivos exigibles a la vista en el GAP de liquidez reflejado en la nota de valores relativo al ejercicio 2015, lo que supone una reducción del 24,08% del GAP total declarado a 31 de diciembre de 2015.
6. Esta omisión de información resulta especialmente relevante, ya que la suspensión de la cotización y posterior amortización de las acciones del Popular, el 7 de junio de 2017, se determina por liquidez.
7. En las cuentas anuales de 2015, no se registra la información requerida en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) 7 y 13 (relativas al GAP de liquidez, y a los criterios de valoración de los activos inmobiliarios), por lo que la información disponible, no se adecúa a los preceptivos estándares de información financiera.
8. Las ratios de solvencia publicados en las cuentas anuales de 2015 y primer trimestre de 2016 no son correctos, ya que no incluyen los ajustes en fondos propios y resultados, detallados en los puntos anteriores. Según las estimaciones de nuestros peritos, y la información publicada con posterioridad a la emisión de la nota de valores, a 31 de marzo de 2016, la ratio de capital CET1 publicado, debería haber sido del entorno al 8,20%, cuando el mínimo exigido por el BCE para Popular en 2016 era de 10,25%, y el publicado en las cuentas anuales del ejercicio 2015 y primer trimestre de 2016, es de 12,71%.
9. Teniendo en cuenta el efecto de los ajustes anteriores originados por los cambios de criterio recogidos en la Circular 4/2016, de 27 de abril, publicada en el BOE de 5 de mayo de 2016, a 31 de marzo de 2016, Popular era insolvente.
10. Existe un defecto de estimación de las pérdidas del ejercicio 2016 de 2.880 millones de euros, derivado de las modificaciones a consecuencia de la aplicación de la Circular 4/2016 de Banco de España (4.888 millones de euros, frente a los 2.000 millones de euros de pérdidas estimadas como incertidumbre), como acertadamente resume el escrito de oposición al recurso de apelación.
También en dicho escrito se hace un esclarecedor relato de hechos que pudieron ser calificados como notorios y que por tanto no necesitan de prueba, como anteriormente hemos expresado, y así, entre otros, los siguientes:
1. En el 2016 Banco Popular realizó una ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016, ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
2. Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhousecoopers Auditores, S.L. (en lo sucesivo, 'PwC') que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
3. El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
4. En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la Circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos de negocio del grupo los derivados de las cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación...Por último, en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa, que es lo que ha ocurrido).
5. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35% de lo ofrecido).
6. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse al día siguiente.
7. En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior, reconociendo pérdidas que casi alcanzan los 3.500 millones de euros.
8. El día 3 de abril de 2017, se comunica por el Banco Popular a la CNMV un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
9. El 19 de abril de 2017, el ex ministro Leopoldo, comunica en los medios de prensa que 'Popular es un banco privado. Lo que nos indica el Banco de España es que es un grupo solvente y sin problemas de liquidez'.
10. El 11 de mayo de 2017, Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que, 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos' y se afirma 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos den el mes de Enero'.
11. El 15 de mayo de 2017, Banco Popular emite nuevo comunicado de hecho relevante a la CNMV en el que, 'Banco Popular Español S.A. se ve en la obligación de volver a desmentir que haya finalizado una inspección del Banco Central Europeo (BCE) ...'.
12. El 16 de mayo de 2017, Banco Popular emite nuevamente comunicado de hecho relevante a la CNMV en el que, 'Banco Popular sigue desarrollando sus planes, negociando la realización de activos no estratégicos, preparando el reforzamiento de su capital y recursos propios, y haciendo prospección de posibles combinaciones de negocios con otras entidades. Hasta el momento no se ha adoptado decisión definitiva sobre las distintas alternativas'.
13. El BCE comunicó a la JUR el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
14. El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017, se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un euro.
15. La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR, indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente...De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos millones (8.200) millones de euros negativos.
La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
16. En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Enkle König, presidenta de la JUR que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco Santander. Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de euros, en el intermedio de -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
17. La comisión de Investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
18. Los diferentes medios de comunicación, en fecha 12 de junio de 2017, informan sobre que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) solicita información a PwC en relación con la reexpresión de cuentas del Banco Popular. Se afirma incluso, que el Ministro de Economía se ha cuestionado cómo el mismo auditor que dio por buenos los resultados de 2016 días después señaló que eran necesarias más provisiones.
19. Desde el 13 de julio de 2017 hasta diciembre de ese mismo año, el Banco Santander hace una oferta a los antiguos accionistas y bonistas, con lo que se llamó 'Acción de fidelización', dirigido a quienes hubieran adquirido acciones del Banco Popular en el período comprendido entre el 26 de mayo de 2016 y el 21 de junio del mismo año (el 'Período Relevante') u, obligaciones subordinadas computables como Tier2. Si bien solicitaba que a cambio se renunciase a emprender cualquier acción legal frente al Banco Santander.
20. El 4 de octubre de 2017, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el juez de la Audiencia Nacional, Fernando Andreu, había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida.
21. El 23 de mayo de 2018 la CNMV emite un informe -hecho público y notorio-, aportado como hechos nuevos o de nueva noticia en la audiencia previa, que se fundamenta en el análisis de estados financieros públicos y reservados (accesibles para supervisor), siendo las conclusiones oficiales demoledoras (punto 54):
1) Considera que los ajustes comunicados en el HR de 3 de abril de 2017 son de por sí materiales, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que la información financiera-patrimonial del Banco Popular no representaba su imagen fiel, lo que supone reformulación (no re-expresión) de las cuentas anuales de 2016.
2) Además, refleja que dichos ajustes comunicados en dicho hecho relevante están infravalorados en 209 millones de euros.
3) Denuncia expresamente que el Banco Popular suministró deliberada e intencionadamente a la CNMV, información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, es decir, información engañosa o que omite aspectos o datos muy relevantes.
22. El 19 de octubre de 2018, la CNMV acuerda 'incoar un expediente administrativo sancionador por infracción muy grave a Banco Popular, así como a los consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría y a su director financiero, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016.' 11. Con la aplicación de los requisitos de la Circular 4/2016, de 27 de abril, que transpone parcialmente el Reglamento UE/575/2013, las estimaciones a 31 de marzo de 2016, sobre las ratios de solvencia son erróneos y la entidad hubiese incurrido en situación de insolvencia, por no alcanzar la ratio CET1 mínimo exigido por el Banco de España/Banco Central Europeo/European Banking Association.
12. La presentación a inversores publicados en hecho relevante de 26 de mayo de 2016, no contiene toda la información relevante, y refleja, en contra de la realidad económico-financiera equilibrada, cuando, como ha quedado demostrado, y se evidencia por la posterior suspensión de cotización y venta a Banco Santander, no era así.
13. En la presentación se especifica que solo puede ser suscrita por inversores cualificados o relevantes, la comercialización a inversores no cualificados supondría un incumplimiento de la información comunicada a la CNMV (cuya responsabilidad de recabar la información es de la entidad) y la posible anulación de dichas suscripciones por inversores no cualificados agravaría el desfase de ratios de solvencia en el tercer y cuarto trimestre de 2016 y por ende en las cuentas anuales del 2016.
14. Las cuentas anuales consolidadas a 31 de diciembre de 2016, tampoco reflejan correctamente la situación económico-financiera de la entidad, ya que no incluyen parte de los ajustes requeridos (antes comentados).
15. Los ajustes relativos al Fondo de Comercio del ejercicio 2015, -363 millones de euros netos de disminución de fondos propios y -121 millones de euros mayor gasto, que implicaría el paso de 106 millones de euros de beneficio (antes de ajuste de fondo de comercio) a -6 millones de euros de pérdidas, no quedan reexpresadas en las cuentas anuales consolidadas de 2016 (al igual que sí queda reexpresado en las cuentas anuales individuales de dicho ejercicio).
16. Las omisiones o defectos de información referenciados en los puntos anteriores, debían ser conocidas por la entidad a la fecha de emisión del Folleto de Valores de 26 de mayo de 2016, sin embargo, no han sido registradas en el folleto, y por tanto, dicho documento no refleja la realidad económico-financiera de la entidad.'
En base a tales consideraciones se desestimaba el recurso de apelación y se confirmaba la sentencia que consideraba probado que la información ofrecida a los inversores en el folleto no reflejaba la imagen fiel de la entidad, trasladando una apariencia de solvencia y liquidez no reales, cosa que determinó un error invalidante del consentimiento prestado a la adquisición de las acciones.
Pues bien, estando claro que existe una coincidencia sustancial entre el supuesto enjuiciado en la sentencia transcrita y el enjuiciado en el procedimiento del que trae causa este recurso en cuanto a los hechos que pudiera haber determinado el error vicio -ampliación de capital, folleto de emisión, nota publicitaria, comunicaciones de hechos relevantes, incidencias en la evolución de Banco Popular, resolución del FROB, adquisición por Banco Santander y hechos posteriores- considera la sala que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre el efecto indirecto o reflejo de cosa juzgada pues como se dice en la sentencia de la Sala 1ª de fecha 24 de junio de 2.014 :'La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007 )'.
En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 15 de octubre de 2012 ' Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC) ha declarado esta Sala: Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.
El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008 , RC n.º 1073/2001 ).
El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1CE( STC 34/2003, de 25 de febrero ). Sentencia: 25/05/2010 . Recurso Nº : 931 / 2005 ' .
Y señala también que ' Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que: Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil. '
Y la STS de 18 de julio de 2019 : '1.- La reciente sentencia 316/2019, de 4 de junio afirma que : 'El art. 222.4LECregula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre , establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. 'El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.'
Aplicando en consecuencia ese efecto indirecto de la cosa juzgada hemos de concluir que la información precontractual facilitada a los demandados contenida en el folleto no reflejaba la imagen fiel de la entidad.
QUINTO..-Partiendo de tal premisa procede a continuación analizar si concurren los presupuestos necesarios para la apreciación de error invalidante.
Al respecto resume la sentencia sentencia de Pleno de la Sala 1ª del T.S. a la que antes se hizo alusión: '1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil, ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.
Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: ' Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.
Pues bien, como concluíamos en el fundamento anterior la información facilitada a los actores antes de la suscripción, contenida en el folleto informativo, no reflejaba la imagen fiel de Banco Popular, sino que por el contrario inducía a confusión a los inversores pues en la misma se daba una apariencia de solvencia y liquidez de la que la entidad carecía, advirtiéndose de los riesgos de forma ambigua y minimizando la probabilidad de que los mismos se actualizasen en un daño efectivo.
Es evidente que dicha información, que fue la facilitada por la entidad, recae sobre la solvencia, liquidez y fortaleza de la entidad cuyas acciones se iban a adquirir, condiciones que principalmente determinaron la suscripción de los títulos y que tal información creó en los actores una representación mental falsa sobre tales condiciones y sobre la capacidad de obtención de beneficios y, en consecuencia, de la posible rentabilidad de su inversión, por lo que hemos de concluir que el error fue sustancial y que existe un nexo causal entre el mismo y la celebración del negocio jurídico, pues sin duda, de haber conocido los apelados la situación real que se reveló posteriormente tras desencadenarse todo los hechos ya expuestos que llevaron a la resolución de la entidad, no hubieran suscrito las acciones.
En cuanto a la excusabilidad del error, el hecho de que el actor pueda ser asesor fiscal no permite presuponer que tenga conocimientos financieros suficientes como para poder detectar la falta de coincidencia con la realidad de la información contenida en el folleto, debiéndose entender que el error es excusable por cuanto los actores no son grandes inversores, son clientes minoristas y en palabras del T.S. en la ya tantas veces mencionada sentencia, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, ha de entenderse carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.
Ciertamente la inversión en bolsa tiene un componente aleatorio ínsito, de donde resulta que el inversor deba asumir el riesgo de pérdida de su inversión, pero tal riesgo no ha de ser asumido cuando dicha pérdida deriva de la proyección al mercado de una imagen falsa de solvencia por parte de la entidad emisora.
Por todo lo expuesto, entiende la sala que ha de estimarse la pretensión principal contenida en la demanda con los efectos previstos en el art. 1.303 del C.c., liberando a los actores de la obligación de restituir los títulos que quedaron amortizados. A consecuencia de la resolución de la entidad
SEXTO.-Como quiera que se estima el vicio de incongruencia de la sentencia se considera que el recurso se estima parcialmente, no procediendo hacer expresa condena en cuanto a las costas del mismo ( art. 398 de la LEC) y, siendo íntegra la estimación de la demanda, se imponen las costas del procedimiento a la demandada.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:
1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de contra la sentencia dictada el 18/06/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carmona, en el juicio ordinario núm. 755/17 del que este rollo dimana.
2.- Revocar la resolución recurrida al incurrir en vicio de incongruencia que determina su nulidad, dictando esta sala nueva sentencia por la que se estima íntegramente la demanda presentada por D. Carlos Francisco y DÑA. Ascension contra Banco Santander S.A., declarando la nulidad de la suscripción de los 12792 títulos denominados 'AC.BANCO POPULAR ESPAÑOL -NVAS- por error , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y en su consecuencia,a reintegrar a los actores el dinero invertido, ascendente a 15.990 euros, con intereses legales desde la fecha de su ingreso, descontando de la referida cantidad el importe de los dividendos recibidos con sus intereses , cosa que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, condenando así mismo a la demandada al pago de las costas del procedimiento
3.-No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.
Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9151 19.
Y a su timepo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos Sres integrantes de este Tribunal.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.
