Sentencia CIVIL Nº 385/2021, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 988/2019 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-19/023088

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2019/0023088

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 988/2019 - A

S E N T E N C I A Nº 385/2021

MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: Bilbao

Fecha: uno de septiembre de dos mil veintiuno

DEMANDANTE: TRANSPORTES Y LOGISTICA CARMELO S.L.

Abogado: D. Jaime Concheiro Fernández

Procurador: D. Abraham Fuente Lavín

DEMANDADARENAULT TRUCKS SASU

Abogado/a:

Procurador: D. Germán Ors Simón

OBJETO: indemnización de daños y perjuicios derivados de la infracción de las normas de competencia

Antecedentes

I.EL 26 de julio de 2019 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda de juicio ordinario formulada por el procurador Sr. Fuente Lavín, en nombre y representación de TRANSPORTES Y LOGÍSTICA, S.L., frente a RENAUTL TRUCKS SASU.

Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SOLICITÓ al juzgado que ' dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda:

1. Con carácter principal

1.Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 298.166,23 eurossufridos por mi mandante, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2.Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas así como en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

1.Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:

Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

Y se condene a los demandados al abono de las costas causadas'.

II.Admitida a trámite la demanda por decreto de 31 de octubre de 2019, el 27 de febrero de 2020 se recibió escrito de la demandada oponiéndose a la demanda.

III.Señalada y celebrada la audiencia previa, con el resultado que obra en soporte audiovisual, el juicio se celebró el 19 de mayo de 2021 con el resultado que obra en soporte audiovisual (la grabación se realizó en el procedimiento ordinario 733/2020) y los autos quedaron conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

I. DECISIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA DE 19 DE JULIO DE 2016 (DOUE 6 de ABRIL de 2017)

1.Por Decisión de 19 de julio de 2016, la Comisión Europea sancionó la siguiente conducta anticompetitiva:

'Artículo 1

Mediante los acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6, las siguientes empresas infringieron los artículos 101 TFUE y 53 del Acuerdo EEE durante los periodos indicados'.

2.El 6 de abril de 2017, el DOUE publicó un resumen de la Decisión en el que se resumía la infracción de la siguiente forma:

'8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados') tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente 'camiones'. El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de las filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011'.

II. PRETENSIÓN DE LA DEMANDANTE

Sobre la base de la Decisión de la Comisión Europea, los demandantes ejercitan la acción de responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1902 del Código Civil en reclamación de daños derivados de infracción de las normas sobre competencia (acción folow on).

Alega la demandante, resumidamente y en lo que interesa:

1.Adquirió los siguientes vehículos fabricados y vendidos en última instancia por la demandada en la forma, fechas y precios (sin impuestos) que se indican:

NUM000; compraventa; 31.01.2000; 80.234,12 €.

NUM001; compraventa; 05.11.2001; 75.126,51 €.

NUM002; compraventa; 31.10.2006; 81.136,63 €.

NUM003; compraventa; 31.03.2006; 82.939,67 €.

NUM004; compraventa; 19.04.2005; 66.998 €.

NUM005; compraventa; 01.01.2003; 66.111,33 €.

NUM006; compraventa; 02.07.2002; 79.333,60 €.

NUM007; compraventa; 05.12.2007; 73.000 €.

NUM008; leasing; 29.01.2001; 75.126,51 €.

NUM009; compra directa; 10.01.2005; 81.438 €.

NUM010; compra directa; 10.01.2005; 81.438 €.

NUM011; compra directa; 19.02.2001; 30.050,61 €.

NUM012; compra directa; 10.01.2005; 68.500 €.

Han sufrido daños como consecuencia de los sobreprecios introducidos por los fabricantes.

2.En orden a acreditar el daño sufrido, aportan un informe pericial que, afirman, analiza las siguientes cuestiones de interés:

1. La formación de los precios de los camiones, para lo que se desarrolla un estudio de las peculiaridades de este mercado, con especial referencia a la dependencia de los concesionarios respecto de los fabricantes, en cuanto a fijación de precios, los descuentos, la política comercial, y establece:

(i) La evidencia de que los concesionarios oficiales, a estos efectos, forman parte de la estructura de ventas de los fabricantes y las adquisiciones realizadas a éstos no se deben tratar como compras indirectas.

(ii) La evidencia de la imposibilidad de absorción por parte de los concesionarios y distribuidores de los aumentos de los precios brutos de los fabricantes con un análisis de la rentabilidad y los márgenes de los concesionarios oficiales y no oficiales.

(iii) En el caso de compras de vehículos nuevos realizadas a distribuidores no oficiales, cómo dicho sobrecoste también se ha trasladado a los compradores (passing-oncomo 'espada').

(iv) En el caso de compras de vehículos 'kilómetro cero' a concesionario oficial (auto- matriculados por el concesionario oficial), cómo dicho sobrecoste también se ha trasladado a los compradores ( passing-oncomo 'espada').

2. El funcionamiento del canal de distribución y transporte, donde se detalla un análisis económico de la imposibilidad de traslación de los sobrecostes sufridos por los transportistas a sus propios clientes ( passing-oncomo 'escudo').

3. Las evidencias de la existencia de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones a través de la aplicación de sobreprecios con un riguroso análisis de:

(i) El comportamiento de los fabricantes cartelizados en el mercado global.

(ii) La estructura de la oferta en el mercado de los camiones y la tendencia al oligopolio.

(iii) El comportamiento de los fabricantes en el mercado norteamericano.

(iv) El comportamiento de los fabricantes europeos en el mercado australiano.

4. Las metodologías usadas para el cálculo de los sobreprecios aplicados. A estos efectos, dentro de los métodos ofrecidos por la 'Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE', se ha realizado:

(i) Un método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado).

(ii) Un método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones pesados (cartelizado) y el de las furgonetas (no cartelizado).

(iii) Un método de apoyo y contraste a los resultados anteriores: el modelo econométrico diacrónico.

(iv) Los resultados obtenidos y su aplicación a los vehículos en concreto con el cálculo exacto del daño objeto de reclamación.

Afirman los demandantes que para la realización de los dos primeros modelos comparativos, a efectos de construir las series comparables, se han obtenido los precios brutos o de lista para los tres mercados indicados. Se trata de los precios facilitados directa y anualmente por los propios fabricantes de cada marca y modelo de camión a la revista técnica de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) denominada 'Transporte Profesional'. En España, estos datos están disponibles para todo el periodo de duración del cártel, lo que dota a los datos de gran seguridad y solvencia.

La amplitud y fiabilidad de la muestra vienen dadas por el hecho de que se hayan usado:

- 5.843 precios de los modelos y marcas de camiones medios y pesados durante la vida del cártel.

- 2.734 precios de los modelos y marcas de furgonetas durante la vida del cártel.

- 569 precios de los modelos y marcas de camiones ligeros, que son todos los existentes en todo el periodo del cártel.

Como apoyo y contraste a los métodos anteriormente descritos se ha desarrollado un segundo método de cálculo de los sobrecostes. Se trata de un método diacrónico de comparación temporal que se basa en una serie de precios solamente de camiones afectados pero que también se proyecta sobre el periodo post-cártel. Los resultados (el cálculo de los sobreprecios) a los que conduce la aplicación de este segundo modelo de comparación temporal están alineados con los del análisis comparativo anterior.

III. Contestación de la demandada

1.Las Decisión no declara que la infracción tuviera efectos en el mercado. -Por el contrario, reconoce expresamente que no se ha analizado la existencia de un efecto anticompetitivo en el mercado (ap. 82).

2.Conducta objeto de la decisión. - Los hechos descritos en la Decisión consistieron principalmente en intercambios de información sobre precios y/o incrementos de precios brutos futuros. La Corte Federal Alemana, en sentencia de 11.12.2018, ha señalado que debido a las características de la infracción descrita en la Decisión y a las características del mercado de camiones en particular, no puede presumirse un efecto en los precios derivado de la conducta (docs. 11 y 12). En la misma línea aporta la demandada la sentencia del Tribunal Regional Superior de Mannheim de 24 de abril de 2019 (docs. 13 y 14).

3.Errores de la demandante que invalidan que había una relación causal entre la conducta y el daño. - La demandada resume de la siguiente forma los argumentos de la demandante:

- Los fabricantes de camiones vendían los camiones a los distribuidores, los cuales los vendían posteriormente los camiones a los clientes, entre los que se encuentran los demandantes.

- Los distribuidores compraban los camiones a los fabricantes al precio de lista o precio bruto. La parte actora se basa en un informe de Faconauto para realizar esta afirmación, pero Foconauto es principalmente una asociación de la industria del automóvil, que es un mercado completamente distinto al mercado de camiones. La parte demandante alega además que los distribuidores no podían absorber los incrementos en los precios brutos.

- A pesar de que los distribuidores, por un lado, actuaban 'en su nombre y por cuenta propia' y 'asumiendo los riesgos', los distribuidores no tenían la habilidad de fijar los precios netos efectivamente pagados por los clientes finales.

Alega la demandada que salvo que los camiones se vendían a los distribuidores y que éstos los vendían a los clientes finales, el resto de argumentos son incorrectos y absurdos desde un punto de vista lógico.

Durante el periodo relevante en España, los distribuidores no adquirieron por precios brutos. Ningún comprador de camiones en España pagó precios brutos. Lo anterior quiebra la relación de causalidad.

La sugerencia de que los distribuidores pagaron precios brutos para vender posteriormente con un descuento es ilógico e incorrecto; ningún distribuidor tendría beneficios.

Tampoco es cierto que, durante el periodo relevante en España, Volvo/Renault fijara los precios netos que los distribuidores estuvieran obligados a cobrar a los clientes finales, lo que, además, prohíbe la normativa comunitaria. Los distribuidores tenían absoluta autonomía para negociar cualquier precio con sus clientes finales.

Los precios brutos se determinaban a partir de factores comercialmente legítimos y ordinarios, como el valor de los componentes relevantes al cliente, los costes de fabricación del componente en particular, y su posición de jerarquía entre el resto de componentes (por ejemplo, los motores con mayor potencia tendrían precios brutos mayores), costes de producción, condiciones macroeconómicas e inflación, así como otros factores del mercado. Las listas de precios brutos eran esencialmente indicaciones de precios para una serie de distintas especificaciones y una indicación del valor jerárquico de cada una de ellas. Nunca fueron precios que pagaran los distribuidores o clientes finales; éstos eran el resultado de negociaciones a distintos niveles. Esas negociaciones suponían que no había necesariamente una relación directa entre los precios de lista brutos y los realmente pagados. Cualquier incremento en los precios brutos para un modelo y opción no se traducía necesariamente en un incremento de los precios netos pagados por un distribuidor o un cliente final. Cuando los precios brutos se comunicaban a la compañía local en España de Volvo/Renault, ésta no estaba obligada a seguirlos sin fisuras; no tenía que incrementar necesariamente los precios netos con el mismo margen. En la cadena de venta se involucran al menos dos miembros (distribuidor y cliente, y a veces entidad financiera), y cada negociación es diferente. La demandada hace referencia a los distintos tipos de descuentos, que no sólo variaban en cada transacción (en función de la complejidad del producto, proceso de negociación, requisitos del cliente, naturaleza de los paquetes de oferta total, diferencias en las condiciones del mercado) sino que también cambiaban materialmente con el tiempo.

4.Falta de legitimación activa. - La demandada alega que no han acreditado los demandantes el pago del precio ni la adquisición de la propiedad de los vehículos, no siendo bastante la documentación aportad.

5.En relación con el informe pericial :

1 .El informe pericial se basa en cinco argumentos que son incorrectos: (i) la naturaleza de la infracción permite presumir efectos; (ii) la presunción de efectos viene justificada por estudios académicos; (iii) el propósito de la infracción era incrementar precios brutos, y se asume que un incremento en los precios brutos habría causado un efecto en los precios netos; (iv) las comparaciones con otros mercados y otros productos apoyan la conclusión de que hubo efectos; (v) la evolución de las supuestas cuotas de mercado de camiones medianos y pesados en comparación con la de los vehículos ligeros en España también es una indicación de que hubo un efecto.

2. Las metodologías subsidiarias empleadas en el informe contienen importantes deficiencias.

6.La repercusión del incremento de precio (pass-on) por distribuidores a los clientes finales: no puede afirmarse que el supuesto sobreprecio aguas arriba haya sido traspasado directamente y en su integridad por los concesionarios a sus clientes finales.

7. Si se hubiera producido un daño, habría sido recuperado con la reventa de los camiones y/o trasladado a los propios clientes de la parte actora.

8. Intereses. - La parte actora no ha acreditado el momento exacto en que supuestamente se pagó el precio de los camiones ni el montante de los mismos, por lo que ha precluido la posibilidad de fijar el dies a quodel devengo de intereses y el importe respecto del cual deberían devengarse los mismos.

9. Prescripción de la acción. - Las reclamaciones previas (docs.9 y 9 bis de la demanda) no interrumpieron la prescripción porque se enviaron el 5 y 6 de abril de 2018, transcurrido un año desde la publicación de la nota de prensa de 19 de julio de 2016 e incluso desde el 6 de abril de 2017 (publicación de la Decisión). Además, la reclamación no la envía la demandante, y porque no se identifican concretamente los camiones sobre los que pretende reclamar un supuesto sobreprecio.

IV.- CUESTIONES CONTROVERTIDAS

Vistas las alegaciones de ambas partes, son cuestiones controvertidas las siguientes:

· ·Prescripción de la acción

· ·Falta de legitimación activa de la demandante

· ·Alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de junio de 2016.

· ·Cuantificación del sobreprecio

· ·Passing on

· ·Intereses

V. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

1.La demandada alega que la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, sujeta al plazo de prescripción de un año del art. 1968.2º CC, y que la misma pudo ejercitarse desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que la Comisión Europea publicó en su página web una extensa nota de prensa detallando las conductas infractoras, el período de la infracción y su alcance geográfico, las empresas involucradas y la mención expresa a que cualquier persona que pudiera haberse visto perjudicada por las conductas sancionadas podría tratar de entablar acciones legales ante los tribunales de los Estados miembros en busca de una eventual indemnización de daños.

Partiendo de ello, concluye la demandada que la demandante no acredita haber interrumpido la prescripción antes del 19 de julio de 2016 ni del 6 de abril de 2017, dado que las comunicaciones se enviaron el 5 y 6 de abril de 2018. Añade la demandada que el demandante no figura en las reclamaciones.

2. Dos cuestiones se plantean en relación con el plazo de prescripción y su interrupción: en qué fecha debe fijarse el dies a quopara su cómputo y la eficacia de las reclamaciones previas por las razones expuestas.

2.1. Sobre la primera cuestión ya se han pronunciado reiteradamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Bizkaia, fijando el dies a quoen el 6 de abril de 2017.

SAP de Bizkaia, secc. 4ª, nº 1459/2020, de 4 de junio :

'SÉPTIMO.-LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.-

Sostienen las recurrentes que el plazo de prescripción de la acción, había concluido a la fecha de la primera reclamación, efectuada el 28 de marzo de 2018, por cuanto que desde el 16 de Julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la Comisión Europea informado de la Decisión, la demandante ya tuvo a su disposición todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para tomar pleno conocimiento de la situación y adquirir plena aptitud en su caso para litigar.

Respecto de este particular, sobre la determinación del dies a quo en la aplicación del art. 1968 del CC., en materia de defensa de la competencia, se pronunció la STS 528/2013, de 4 de septiembre , fijando la doctrina jurisprudencial conforme a la que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el inicio del plazo de prescripción. Esta doctrina se corresponde con la interpretación restrictiva de la prescripción, que obedece a criterios de seguridad jurídica y de presunción de abandono del derecho, estando asimismo conectada con el principio de indemnidad de la víctima, con la necesidad de preservar su derecho a ser íntegramente indemnizada en situaciones en que no ha podido, hasta entonces, conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento. Como conclusión, en la presente materia, el momento en que el perjudicado tiene acceso a la información sobre la infracción del Derecho de la competencia es en el momento en que está en condiciones de conocer el alcance del perjuicio sufrido y determinarlo, para poder reclamar en la demanda su indemnización.

Este acceso es el que le permite al perjudicado tener un conocimiento cabal del perjuicio sufrido.

Pues siendo cuestión nuclear la de fijar en qué momento tuvo la demandante acceso a la información precisa para tener conocimiento de la existencia de la conducta y el hecho de la misma que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, de que se le había causado un daño, y de la identidad de los infractores (elementos que ya recogía a estos efectos de inicio de la prescripción el Libro Blanco de la Comisión Europea de 2 de abril de 2008, y que fueron a su vez recogidos en el art. 10.2 de la Directiva de daños, y que la citada STS entendió que se compadecían con la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción antes expuesta). No se puede omitir que en la nota de prensa de 19 de julio de 2016: se indican las empresas sancionadas sin concretar su identidad con una cierta exactitud. De hecho, en la Decisión se recoge ya no sólo la denominación completa incluyendo su tipología mercantil, sino que se incluyen específicamente en algunos casos a filiales del grupo de que se trate.

A pesar de este conocimiento, conforme a la doctrina expuesta en la STS de 4 de septiembre de 2013 , el momento en que la demandante puede tener conocimiento de que la conducta constituye efectivamente una infracción del Derecho de la competencia, y en que asimismo puede conocer en su totalidad el alcance del daño sufrido, es el del conocimiento de la resolución sancionatoria de la autoridad de la competencia.

Esta conclusión se compadece con la doctrina jurisprudencial conforme a la que el plazo de prescripción de un año para las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, y su aplicación no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (doctrina reiterada en la STS 709/2016, de 25 de noviembre ).

Al presente caso, no es de aplicación por imperativo legal el art. 74.1 LDC , introducido por el Real Decreto-Ley 9/17 en transposición de la Directiva de daños, que establece un plazo de prescripción de cinco años, el principio de interpretación conforme no permita aplicar dicho plazo- supondría una aplicación contra legem no permitida por el TJUE-, sí que obliga a tener en cuenta la finalidad de la Directiva en la aplicación del Derecho nacional. La Directiva establece un plazo mínimo de prescripción de estas acciones de cinco años; por tanto, dada la diferencia entre éste y el plazo del art. 1968.2 cc, éste último debe ser aplicado de la forma más flexible y amplia posible, lo que implica, en el caso de autos, no entender producido el dies a quo sino hasta que los posibles perjudicados por la infracción hubieran tenido la máxima información posible sobre la infracción y sus circunstancias, lo que tuvo lugar con la publicación del Resumen de la Decisión en6 de abril de 2017(en este sentido St. AP de Valencia de 16/12/2019 )

En consecuencia, presentada la reclamación el 28 de Marzo de 2018, la acción entablada por la actora no había prescrito'.

SAP de Valencia, secc. 9ª, nº 1219/2020, de 27 de octubre :

'PRIMERO.- Recurso de apelación de la demandada IVECO SpA. Acerca de la prescripción de la acción.

La parte demandada apela la sentencia haciendo referencia, en primer lugar, a la excepción de prescripción que le fue desestimada en la sentencia de la instancia. Sostiene, en esencia, que el demandante pudo presentar su demanda desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la Comisión informando de la Decisión (documento número 16 de la contestación a la demanda). Y ello porque tomó noticia (o pudo tomarla) ese día. Argumenta que, en dicha fecha, la Comisión Europea publicó una nota de prensa en la que desgranó, con absoluto detalle, todos los presupuestos subjetivos, objetivos y causales que le permitían al Demandante ejercitar su acción.

Finalmente añade que, en cualquier caso, el demandante no envió ninguna notificación a IVECO SpA (el demandado en este caso) y la acción prescribió incluso si hipotéticamente se aceptase el 6 de abril de 2017 como dies a quo. El demandante envió requerimientos para interrumpir la prescripción pero lo hizo a IVECO ESPAÑA S.L. Sin embargo, el Demandante no envió ninguna notificación a la Demandada.

La parte demandante al oponerse al recurso sostiene que el dies a quo debe ser el momento de la publicación oficial de la Decisión. Y, en cuanto a la interrupción, mantiene que el requerimiento extrajudicial realizado a la filial de la demandada debe servir a tal efecto por aplicación del principio de unidad de empresa desde el punto de vista del derecho comunitario tal y como hace la sentencia de la instancia.

Valoración de la Sala.

La cuestión, de forma cuasi idéntica, ha sido resuelta ya por la sala por sentencia de 29 de septiembre de 2020, en el rollo de apelación 196/2020. Por eso, se va a utilizar la misma estructura de argumentación que allí mantuvimos.

A).- Procede comenzar analizando cuál es el momento que debe fijarse como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción. Esta Sala lo ha resuelto, entre otras, en la sentencia de 16 de diciembre de 2019 idéntico argumento de apelación por lo que nada más se puede añadir a los razonamientos que ya hicimos: 'No ha sido controvertida la aplicación - por razones temporales - del plazo prescriptivo de un año a que se refiere el artículo 1968.2 del C. Civil. Lo que se discute es el momento a partir del cual debe computarse.

La representación demandada (motivo SEGUNDO de su recurso, página 7) considera que empieza a correr -desde la Decisión de la Comisión Europea (19 de julio de 2016). En tal fecha - según argumenta- el demandante ya dispuso de toda la información que precisaba para poder demandar, dado que la nota publicada ' desgranó con absoluto detalle, todos los presupuestos subjetivos, objetivos y causales' que permitían al demandante el ejercicio de la acción (conductas, identidad de infractores, multas, costes de tecnología, etc.). Y añade la amplia difusión que tuvo la noticia de las multas impuestas por la Comisión.

Partiendo de tal fecha considera que el demandante reclamó por primera vez más de un año después de haber tenido los elementos fácticos y jurídicos para hacerlo, por lo que la acción estaría prescrita.

No podemos acoger tales argumentos.

El magistrado 'a quo', en el Fundamento QUINTO de la Sentencia, fija el día inicial del cómputo en conexión con el momento en que fue publicado el resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, por lo que al tiempo de la presentación de la demanda el 4 de abril de 2018, la acción no había prescrito. Este criterio ha sido seguido mayoritariamente por los Juzgados de lo Mercantil que han dictado los primeros pronunciamientos en los procesos iniciados en esta materia, con sustento en el artículo 1969 del C. Civily los principios orientadores de la Directiva 2014/104/UE (considerando 36).

No hay que acudir a la Directiva para resolver la cuestión.

Sin perjuicio de los criterios que resultan de la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 , Manfredi, en materia de prescripción) conviene recordar, con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 (ROJ: STS 2508/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2508, que cita pronunciamientos anteriores de los que resulta su doctrina) que:

1.- La prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material ( STS N.º 326/2019, de 6 de junio ).

2.- El plazo de prescripción es improrrogable, no siendo posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (Sentencias de 19 de octubre 2009 y 16 de marzo 2010, entre otras).

3.- Con cita de su Sentencia N.º 721/2016, de 5 de diciembre , razona que la aplicación de la prescripción por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva y que al llevar a cabo la labor interpretativa se ha de tener presente el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ' ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).'

Añadimos a lo anterior que:

1.- Con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 ( STS 4739/2013 - ECLI: ES:TS:2013:4739 ) el conocimiento del daño sufrido determina el comienzo del plazo de prescripción. En el Fundamento Jurídico Sexto, por referencia al momento en que la demandante tuvo acceso a la información por la entrega de un soporte informático que la contenía, dice que 'Sólo a partir de ese momento, la perjudicada por el acto de abuso de posición de dominio estaba en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar de la demandada su indemnización'.

2.- La Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 3 de julio de 2017 (Roj: SAP M 9034/2017 - ECLI: ES: APM:2017:9034 - relativa al cártel del seguro decenal, Resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009), con cita - entre otras - de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre 2015 dice que ' la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir.' Y añade: 'Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ' (...). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de 'aptitud plena para litigiar'. Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado de dicha investigación en sede administrativa.'

Aun cuando es cierto - como sostiene la demandada - que la nota de prensa de 19 de julio de 2016 (documento 5 de la demanda al folio 72 del primer tomo) contiene información sobre infractores, conductas, espacio geográfico, duración y ejercicio de acciones, no es suficiente para iniciar con ella el plazo de prescripción.

La publicación de una nota informativa de dos o tres páginas (respecto de la extensión de la versión no confidencial de la Decisión) no permite situar en ese momento el inicio del nacimiento de la acción, en un escenario complejo como el que nos ocupa. No basta un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente. Se requiere, por ello, el conocimiento del contenido de la Decisión, con todas sus connotaciones geográficas, de identificación de las conductas de matrices y filiales y de los eventuales responsables afectados. En el momento de la publicación de la nota de prensa, los eventuales perjudicados no estaban en condiciones de poder ejercitar eficazmente su derecho y lograr su total efecto, máxime si se consideran las dificultades inherentes a la cuantificación del daño derivado de la propia complejidad de la materia.

A nuestro criterio, el plazo inicial del cómputo debe situarse - como resulta de la sentencia apelada - en la fecha de lapublicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017.Fue a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción continuada del artículo 101 del TFUE que había operado - en términos generales - desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'.

Por tanto, el dies a quo se fija en fecha de6 de abril de 2017'.

En el mismo sentido la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, nº 536/2020, de 15 de octubre :

'27. El supuesto analizado no presenta ninguna novedad en relación con la forma en que se presenta la excepción en esta clase de litigios. La prescripción históricamente es interpretada de forma restrictiva por los tribunales, al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica, (por todas, por citar la más reciente, puede verse la STS 142/2020, de 2 de marzo ). La clave de la cuestión está en comprobar si se ha producido el ' silencio de la relación jurídica' durante el tiempo legalmente establecido. Los actos interruptivos de la prescripción también se interpretan ordinariamente con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada; tanto el recurso como su contestación ilustran suficientemente sobre la doctrina jurisprudencial recaída en la materia. En los numerosos supuestos en los que se plantea ante los tribunales la cuestión, se interpretan las normas al margen de todo rigorismo formal, admitiéndose la interrupción incluso de forma tácita, siempre que se revele de forma patente aquella voluntad inequívoca o clara de mantener vivo el derecho.

28. No apreciamos discusión sobre la eficacia de los actos interruptivos. El dies a quo en las acciones de daños computa, -en el marco jurídico en el que se desenvuelve el litigio-, desde que lo supo el agraviado, en aplicación del art. 1968.2º del Código Civil. Este momento se idéntica con aquél en el que el perjudicado cuenta con los elementos, fácticos y jurídicos, necesarios para la interposición de su acción; por tanto, con independencia de la fecha de la comisión de la infracción. En las acciones consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia, resulta obvio que estos elementos tienen que identificarse con un momento ulterior al de la correspondiente decisión, pero no tienen por qué identificarse necesariamente con la fecha en que ésta resulta conocida, -no puede descartarse que se sigan produciendo daños-, pues la clave es atender al momento en el que el perjudicado conoce los elementos que permiten reclamar para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio.

29. Y conforme a estos criterios hemos entendido en todos nuestros pronunciamientos anteriores que el anuncio, de una página, de la Comisión, de 19 de julio de 2016, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino quetal momento se había de identificar con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017,y la publicación de su resumen en el DOUE, al menos con carácter general, y contra las empresas allí sancionadas. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Nos basta la comparación de ambos documentos, -nota de prensa, y publicación oficial del resumen de la Decisión-, para sustentar este argumento, que creemos también de general asunción por todos los órganos provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema, en línea con lo que venimos asumiendo desde este tribunal. Finalmente, consideramos que los propios argumentos del recurso confirman esta forma de ver las cosas, cuando todavía desde el texto oficial de la Decisión se sigue cuestionando el exacto alcance de su contenido: si en segunda instancia se sigue manteniendo que la Decisión no describe ninguna conducta capaz de producir un daño, resulta contradictorio afirmar que la nota de prensa proporcionaba información a los posibles perjudicados sobre los elementos necesarios para activar sus reclamaciones. Se desestima el motivo'.

Y en el mismo sentido la SAP de Barcelona, secc. 15ª, nº 603/2020, de 17 de abril .

Respecto a si la interrupción de la prescripción se produce a partir de la recepción del requerimiento por parte del demandado, la interrupción de la prescripción exige que la reclamación llegue a conocimiento del deudor ( STS nº 675/2005, de 27 de septiembre), pero ello no significa que tal conocimiento deba producirse dentro del plazo de una año; es la actuación del demandante la que debe tener lugar en el plazo de un año para que produzca efectos interruptivos. En otro caso, se haría depender la interrupción de la prescripción de la voluntad del deudor o demandado, que podría con sus actos retrasar la recepción.

En este caso, admite la demandada haberse remitido los requerimientos el 5 y 6 de abril de 2018, además del 15 de marzo de 2019, luego la prescripción debe entenderse interrumpida en plazo.

2.2.En cuanto a la eficacia de los requerimientos previos practicados, también esta cuestión ha sido resuelta. En este sentido la SAP de Oviedo, secc. 1ª, nº 2003/2020, de 23 de noviembre (FD 3º):

'Dicho lo anterior, el examen de los documentos 8, 9 y 9 bis acompañados con la demanda, evidencian la existencia de reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción extintiva realizadas los días 5 y 6 de abril de 2.018 y 15 de marzo de 2.019. En tales reclamaciones se pone de manifiesto el derecho que se pretende conservar, identificando la conducta que se imputa a la demandada y la reclamación de daños y perjuicios que se pretende, identificando también las partes perjudicadas, incluso el número de camiones titularidad de cada una, y la persona frente a la que se pretende ejercitar la acción, no siendo discutido que tales reclamaciones habrían llegado a conocimiento de la demandada. De este modo, se pone plenamente de manifiesto el deseo de conservación de la acción por parte de la actora, que impide la estimación de la prescripción alegada, sin que quepa otorgar virtualidad a los obstáculos opuestos por la recurrente: de un lado,no es necesaria una identificación individualizada y plena de los vehículos,más allá de la que ya obra en las reclamaciones efectuadas, expresiva del derecho que se quiere conservar; de otro lado, en la reclamación extrajudicial no es necesaria la prueba del apoderamiento de quien realiza la reclamación en nombre de la demandante, más allá de resultar manifiesta la existencia de un mandato'.

Respecto al hecho de que no figure la demandante en el requerimiento, no es controvertido que la reclamación fue remitida por su representación letrada y debe considerarse igualmente válida y eficaz.

Por todo lo expuesto, desestimo la excepción.

VI. Falta de legitimación activa

1.Alega la demandada que no ha acreditado la demandante la adquisición de los vehículos con la documentación aportada.

2.Sobre esta cuestión me pronuncié en la sentencia 29/2021, de 21 de enero, con cita de la SAP de Bizkaia, secc. 4ª, nº 1459/2020, de 4 de junio:

' CUARTO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE EULEN.

La falta de legitimación de Eulen deriva a juicio de las recurrentes, del hecho de que la misma no ha acreditado haber realizado le pago de los camiones supuestamente comprados, ni haber ejercitado la opción de compra de los arrendados financieramente; los contratos de arrendamiento financiero no acreditan la propiedad; y tampoco lo acredita aparecer como titular de los mismos en la Dirección General de Tráfico.

No podemos compartir tales alegaciones, pues a la vista de la documental incorporada con la demanda consideramos que la parte actora ha acreditado su condición de perjudicada.

Así y en cuanto a los vehículos adquiridos directamente por compra, se aporta la factura, y las facturas se emiten contra el pago del precio; y además se aportan las fichas técnicas de los vehículos, y el permiso de circulación que no se puede obtener sin la fecha técnica, ficha que de no haberse transmitido el vehículo, debería estar en poder del fabricante.

Y en cuanto a loscamiones adquiridos por arrendamiento financiero, se han aportado loscontratos, laficha técnica,y elpermiso de circulación.

De no haberse abonado todas las cuotas del leasing, los vehículos no estarían en poder del demandante, pues se hubiera dado por vencido el contrato.

Al respecto de la legitimación activa, en el ejercicio de acciones como la aquí ejercitada, dijimos en nuestra resolución dictada en el Rollo de Apelación AMM 1883/20, lo siguiente:

Para resolver el problema de la legitimación activa basta con acudir al artículo 10 de la LECy a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual, en particular, a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES), Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos, y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980 ). Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados,

La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda, las facturas de compra y el contrato de arrendamiento financiero datados en período de cartelización, a nombre de los demandantes, siendo indiferente la forma de pago de los camiones, porque con la citada documentación constan adquiridos por los demandantes.'

La legitimación activa derivada de los contratos de arrendamiento financiero es examinada por la AP. de Valencia en su sentencia de 16 de Diciembre de 2019 , estimando acreditada tal legitimación por la aportación de los contratos, y la factura:

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que - añadimos - pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones. Cuestión distinta es la determinación del daño efectivamente sufrido porque no podrán formar parte de la indemnización conceptos ajenos al coste del vehículo, tales como costes financieros, de mantenimiento e incluso tributos. De facto, el juzgador 'a quo', al fijar el importe objeto de condena excluye expresamente el IVA (FJ 9º in fine).

La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda (bloque documental 2) los contratos de arrendamiento financiero celebrados dentro del período de cartelización, a los que se incorpora la factura con el precio de uno de los camiones o el cuadro de amortización. Y con ocasión del interrogatorio de parte propuesto por la parte demandada, el legal representante de la actora explicó el proceso de adquisición de los camiones litigiosos a través del comercial de la zona de Xàtiva, la financiación de los mismos, y a preguntas de su letrado, afirmó haber pagado el importe de cada uno de ellos- cuya titularidad mantiene - ejercitando la opción de compra.'

La SAP de Pontevedra, secc. 1ª, nº 536/2020, de 15 de octubre , señala reiterando el criterio adoptado en pronunciamientos anteriores (el subrayado es de quien suscribe)

'32. En efecto, solemos repetir que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición, como es el caso del leasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2 , y 652/2014, de 12.11 , entre otras).

33. Sobre elvalor de la documentación administrativa emitida por la autoridad de tráfico,hemos reconocido en pronunciamientos anteriores que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, (como claramente se infiere de la legislación sectorial), ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero en estos litigios,en unión de otros documentos, puede ser entendido como un medio indirecto de prueba, o con mayor precisión, como un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios.Tanto más en los casos en los que, además de la aportación de lospermisos de circulación, se aporta una certificación administrativa que informa sobre la titularidad de los camiones en las concretas fechas reclamadas. En línea con lo que razona la sentencia, también en otras ocasiones hemos entendido que eltiempo transcurridodesde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-,dificultaba extraordinariamente la pruebade la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Tampoco nos ha bastado la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por los demandantes. En definitiva, se opera en uncontexto de dificultad probatoria, quepermite matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles, y que además se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria.

34. En el particular relativo a la adquisición de los dos vehículos mediante la fórmula delleasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2 , y 652/2014, de 12.11 , entre otras; compartimos la descripción de la naturaleza y del mecanismo del contrato que se expone en el escrito de impugnación de la parte apelada), hemos entendido, al igual que el resto de órganos provinciales que se han ocupado del tema, que la adquisición mediante leasing justifica la legitimación. Para acreditar esta adquisición, normalmente exigimos,bien un certificado de la entidad arrendadora justificativo del pago del precio, bien la aportación de documentos contables y recibos de pago, bien la aportación de los contratos de leasing originales. En el caso, el actor ha aportado los contratos, lo que, unido a la aportación de la documentación administrativa de los camiones en poder del actor, y atendiendo al hecho indiciario de que,si las entidades arrendadoras no hubieran percibido puntualmente el pago del precio del arrendamiento, hubieran ejercitado las correspondientes acciones legales, nos ha bastado para afirmar la legitimación activa. Por tanto, aportados los contratos y las certificaciones de tráfico, así como la documentación acreditativa de la titularidad administrativa de los dos camiones, la excepción no puede prosperar'

3. En este caso, la documentación aportada consiste en los permisos de circulación y fichas técnicas de los vehículos (doc. 10 ter aportado con carácter previo a la admisión a trámite de la demanda), y la misma debe estimarse bastante conforme a la doctrina expuesta.

VII. ALCANCE DE LA DECISIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA DE 19 DE JULIO DE 2016. PRESUNCIÓN DEL DAÑO. INFORME KPMG.

1.Alega la demandada que la conducta objeto de la Decisión consistió esencialmente en el intercambio de precios de lista brutos paneuropeos, no en la existencia de acuerdos de fijación de precios brutos o sus incrementos, y que la Decisión no prueba la existencia de ningún sobreprecio en relación con los camiones comercializados. Afirma que la Comisión Europea no hace ninguna mención a los eventuales efectos que esas conductas hubieran podido tener, en su caso, en algún mercado. Al contrario, en la Decisión se indica claramente que no se han analizado los efectos de la práctica (párrafos 80 y 82 de la Decisión)

2. Esta juez, compartiendo las conclusiones que sobre la existencia del daño han alcanzado Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil, ha dictado otras sentencias afirmando la existencia del daño (entre otras, la sentencia 29/2021, de 21 de enero). En dichas sentencias citaba la ya dictada por la SAP de Bizkaia, secc.4ª, nº 1459/2002, de 4 de junio , en la línea de la SAP de Valencia de 23 de enero de 2020 :

'OCTAVO.-CNHI E IVECO HAN ACREDITADO QUE LA CONDUCTA NO ES SUSCEPTIBLE DE PRODUCIR EFECTOS EN EL MERCADO.

Sostienen los recurrentes en primer lugar, que de la propia Decisión no se puede extraer que la conducta sancionada hay tenido efectos en el mercado, porque la Comisión dice que no ha analizado a existencia de dichos efectos; y por ello el juzgado de lo Mercantil no puede concluir que la conducta sancionada, haya producido efectos en el mercado, siendo inaplicable al supuesto de autos el art. 76. 3 de la LCD .

Por ello la demandante debería acreditar la existencia de daño, lo que no ha hecho, pues en la propia sentencia se concluye que resulta inasumible el criterio de la pericial realizado a su instancia.

Añade que además las recurrentes, a través del informe pericial Compass, han acreditado que la conducta sancionada no es susceptible de generar efectos en el mercado.

Pues bien, con respecto a la primera de las alegaciones, la relativa a que la de la Decisión no puede extraerse la existencia de efectos en el mercado,nos vamos a remitir nuevamente a los razonamientos de la St. AP de Valencia de 23 de Enero de 2020 :

'Sin perjuicio de las respectivas valoraciones que las partes hace del contenido de la Decisión y de los términos en los que se expresa la resolución apelada, de lo que no cabe duda para esta Sección de la Audiencia de Valencia, es que la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones 'follow on' a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario ' tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, ' demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos.

Más bien al contrario: dicho lo anterior,en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último aportado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).

Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1902 del C. Civilen interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción.'

Y por lo que se refiere a la existencia de prueba sobre la ausencia de efectos en el mercado, compartimos la valoración del Juzgador de instancia, pues el informe aportado por las recurrentes, nada acredita en ese punto, ya que su finalidad no era otra que la de rechazar la cuantificación de los daños realizada por la actora, y por tanto, y aunque se acogieran sus conclusiones, de ello no podría concluirse la ausencia de cualquier efectoen el mercado, y si solo, lo no ajustado de la valoración pretendida por la demandante.'.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, secc.1ª, sentencias nº 536/2020, de 15 de octubre , y nº 311/2021, de 21 de mayo (el subrayado es de quien suscribe):

Sentencia 536/2020:

'22. Tampoco compartimos la tesis recurrente, seguida también por su dictamen pericial, sobre la interpretación de la Decisión.La conducta sancionada por la Decisión, -la reciente publicación de la Decisión Scania nos confirma en esta forma de ver las cosas, en línea con lo que razona la parte apelada-,consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutosde los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones.Es cierto que la Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva. La cuestión resulta singularmente problemática, porque como reitera la apelante, la Decisión no ha sido objeto de publicación íntegra, resulta condicionada por el carácter confidencial del procedimiento en que fue pronunciada, y su única versión oficial es la publicada en lengua inglesa. Con todo, no nos parece que la clave de la discrepancia esté en la calidad de las traducciones, o en la defectuosa inteligencia del texto oficial de la Decisión, cuando se trata de una lengua que no resulta inaccesible para los operadores jurídicos, como es notorio.

23.La sentencia objeto de recurso afirma la existencia del daño como necesariamente derivado de la Decisión. El fundamento jurídico quinto, a su inicio, proclama la existencia de una presunción de daño, que extrae de la cita delinforme Oxera, (' Quantifying antitrust damages. Towards non binding guidance for courts', 2009), según el cual en el93% de los casos los cárteles aplican sobreprecios; según el juez de instancia, si hubo acuerdo sobre fijación de precios brutos, ese incremento necesariamente, en mayor o menor medida, se tiene que trasladar a los precios finales. Se afirma también que, de no ser así, el sobreprecio debió ser absorbido por las empresas intermediarias, hasta llegar al comprador final, lo que no resulta razonable, y se sostiene que uncomportamiento como el descrito en la Decisión sólo resulta entendible si las empresas que intervienen en el cártel obtienen un beneficio.

Por tanto, el razonamiento desmiente la tesis recurrente sobre la aplicación directa de una presunción legal de daño.Lo que afirma la sentencia es que el precio final de venta al público, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de la libre concurrencia en el mercado, salvo que se demuestre que los sucesivos intervinientes aguas abajo hayan absorbido el eventual sobreprecio. Estos criterios, con mayor o menor elocuencia y riqueza argumental, son compartidos por la práctica totalidad de los pronunciamientos judiciales que se han dictado hasta el momento en toda la geografía española y, como ilustra el recurso, también en por tribunales de países del entorno. En ausencia de pronunciamiento del TS, resulta enteramente lógico que los órganos provinciales tomen también como criterio para fundamentar sus decisiones la jurisprudencia unánime de los únicos órganos que, en docenas de pronunciamientos, se han pronunciado exactamente sobra la misma cuestión, planteada en idénticos términos, sustentadas en los mismos argumentos, y ante los mismos medios de prueba.

24. Como conocen perfectamente los litigantes, en estos asuntos, -insistimos, sustancialmente iguales al que ahora es objeto de conocimiento-,hemos venido afirmando de manera constante y reiterada que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos, y queestos acuerdos condujeron necesariamente a un incremento final de precios al adquirente de los vehículos en cuestión, en cuantía incierta, y nadie nos ha convencido hasta ahora que los concesionarios o intermediarios aguas abajo hayan absorbido el incremento. Así, hemos entendido que las singulares características del mercado de camiones ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave; esta conclusión se sustenta, además, de forma unánime por la jurisprudencia y por la doctrina especializada que se ha ocupado del tema. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto,la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los múltiples sistemas de configuración de los camiones, y con el acuerdo sobre el calendario para la aplicación de la normativa sobre tecnologías de emisiones, por lo que la transparencia del mercado quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas, y esto tiene que tener necesariamente incidencia en el mercado, en particular, en el precio final pagado por los consumidores.La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro(en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). Tambiénel apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre el incremento de precios brutos,(la Decisión Scania resulta más detallada, según es sabido, y confirma estas apreciaciones).Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA(vid. apartado 75), y fueron expresamente asumidas por Iveco, que se aquietó a las imputaciones y a las sanciones impuestas por la Comisión. Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), tanto más cuanto que la propia Comisión ha insistido recientemente en la intensidad de la vinculación en el mercado afectado de las actividades de fabricación y de distribución, y sobre las facultades de las matrices para dirigir los diferentes factores que influyen en la determinación del precio final, como por lo demás resulta enteramente lógico y notorio. En nuestro país no se ha sometido a discusión el efecto vinculante del cuerpo completo de la decisión, a diferencia de lo acontecido en alguna otra jurisdicción, y consideramos que tampoco lo hace el recurrente, pese a alguna insinuación en el contenido del recurso. La decisión Scania sirve para comprender con mayor detalle el funcionamiento del cártel, como expone la parte apelada.

25.No aceptamos la tesis de la demandada de que estos intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, -que están en la base de las conductas sancionadas-,constituyan comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna para el consumidor final. Insistimos en que no resulta de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, pero no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Contrariamente a lo que sostiene el apelante una presunción de esta índole, por más que no resulte directamente aplicable, no sería más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y doctrinales, y creemos que resulta asumida por el TJ y por el TS, por más que tampoco hayan hecho aplicación directa en asuntos anteriores a la vigencia de la Directiva. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, al de la harina, -con el que ejemplifica la Guía Práctica-, o al de otros productos de la clase que sean. Peropresumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia, y en el que existe una fuerte integración vertical-,mediante el intercambio y alineamiento de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión, y no supone aplicación de ninguna presunción legal.

Los razonamientos de la sentencia son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte, yexactamente en la misma línea de razonamiento se han movido la totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en todo el territorio español,en particular, las dictadas por órganos provinciales, como recientes estudios se han ocupado de demostrar, como apunta el recurrente.La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario los riesgos asumidos por las empresas partícipes carecerían del menor sentido (....)

En el mismo sentido la SAP de Barcelona, secc. 15ª, nº 603/2020, de 17 de abril (el subrayado es de quien suscribe)

'OCTAVO. Sobre la existencia del daño.

33.El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.

34. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños .

Valoración del tribunal

35. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida,que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra.

En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

36.Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandadapara negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

37. En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicadaresulta acreditado el dañoy no desvirtuado con la pericial de la demandada.Así debemos partir de la propia Resolución de la CEde la quese desprende la existencia de dañocuando indica:

' 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85)En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Resaltado añadido).'

También la SAP de Valencia, secc. 9ª, nº 784/2020, de 15 de junio de 2020 ( y posteriores, entre otras la nº 649/2021, de 25 de mayo )

'Valoración del Tribunal.

El punto de partida de nuestras conclusiones pasa por indicar que, en este procedimiento, como en otros precedentes (ya resueltos), la demanda planteada responde al mismo esquema que las presentadas en ellos, y sustenta sus pretensiones de condena (cuantificación del daño) en el informe pericial emitido por el perito Sr. Pio (adaptado a cada reclamación en particular) que hemos analizado y valorado en nuestras sentencias.

También nos hemos pronunciado sobreinformes análogos emitidos por COMPASS LEXECON,en la misma línea de defensa mantenida por las demandadas en este expediente.

Dicho esto, constatados los argumentos análogos esgrimidos por las partes, revisada la prueba documental aportada a este expediente que ahora nos ocupa, y la pericial respectivamente aportada (ratificada en juicio, con preguntas y respuestas que ya nos resultan comunes) recordaremos ahora nuestras principales conclusiones, aplicables también a este caso:

9.1. Alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

Sobre elcontenido y alcance de la Decisión, hemos valorado (teniendo presentes la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión que, aún tratándose de una infracción por el objeto,cabe apreciar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido, eneste caso, por TECNIMETAL EUROPA SL, el 7 de abril de 2003 (dentro del período de cartelización).

La existencia de relación de causalidad también se aprecia por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona, en las resoluciones tantas veces citadas. Añadimos a lo expuesto que, según se recoge en un exhaustivo análisis doctrinal sobre las primeras sentencias de las Audiencias Provinciales sobre los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, esta posición no sólo se ha mantenido por los tribunales españoles que hemos analizado el problema, sino también por los Tribunales Superiores de Justicia alemanes al relacionar los precios brutos y los precios de venta de los camiones, con anclaje en el propio contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Se reseñan, en particular, las Sentencias de OLG Stuttgart de 4 de abril de 2019, y OLG Schleswig- Holsteinisches de 17 de febrero de 2020.

Conviene cerrar la cuestión destacando la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18 ), en la que, dando respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos', el Tribunal se refiere, respecto de los primeros, a la necesaria valoración de los efectos limitativos o distorsionadores de la competencia en mercados concretos, exigiendo un mínimo nivel de pronunciamiento y de prueba sobre carácter lesivo del acuerdo. En el caso que nos ocupa, pese a la parquedad de la Decisión de la Comisión sobre los efectos de las conductas sancionadas, cabe concluir, de su literalidad, la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que se describe, por lo que reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo hasta el momento'.

Mayoritarios son también los Juzgados de lo Mercantil que aprecian la existencia de daño, cuyas sentencias son aportadas por las propias partes a los procedimientos.

Informe de KPMG

Compartiendo las consideraciones expuestas, el informe KPMG no tiene, a mi juicio, eficacia bastante para acreditar la inexistencia de daño, y ello porque parte de que el cártel no afectó a los precios y de que no existe relación entre precios brutos y netos, cuestiones éstas que la juzgadora no comparte. En este sentido, el perito estima un sobreprecio nulo y considera compatible tal conclusión con las evidencias disponibles del mercado de camiones. Realiza las siguientes afirmaciones (apartado 6, págs. 43 y siguientes).

'La alta heterogeneidad del producto, la falta de transparencia en relación con los precios netos pagados por el cliente (...), la inestabilidad de la demanda y la asimetría en las cuotas de mercado, condiciones estructurales del mercado de camiones medianos y pesados en España, harían que cualquier fenómeno de coordinación en los precios fuera muy difícil de sostenerse en el tiempo (...)

Un análisis en detalle de la evolución de las cuotas de mercado en España durante y después de la infracción revela que han evolucionado de forma variable. Además, no hay signos de una posible coordinación que hubiera permitido mantener el statu-quo dentro del período de infracción y tampoco se observa un patrón distinto dentro del periodo de infracción con respecto al periodo posterior a la infracción (...)

El gráfico muestra que las cuotas de mercado de los distintos fabricantes tienen un comportamiento errático e impredecible, tanto durante como después de la infracción (...)

(...) Hemos comprobado empíricamente que no existe una relación sistemática, unidireccional o predecible entre los Precios Brutos de Lista y los precios netos (Net Sales y Precios Netos al Cliente) en las distintas transacciones específicas del mercado que permita afirmar que un incremento en los Precios Brutos de Lista resultará necesariamente en un incremento en los precios netos.

A pesar de su nombre, los Precios Brutos de Lista no se corresponden con ningún precio pagado por participante alguno en el mercado. Por tanto, no puede presumirse que una práctica contraria a las normas de competencia que recaiga sobre los Precios Brutos tenga necesariamente un impacto automático sobre los Precios Netos al Cliente.

Adicionalmente, hemos constatado cómo los datos transaccionales del mercado de camiones medianos y pesados español muestran una elevada dispersión del precio Net Sales para un mismo tipo de vehículo y en el mismo momento temporal. De esta forma, se crea una brecha importante, no automática, ni directa o predecible entre los Precios Brutos de Lista y los precios Net Sales (...) Esta brecha se hace aún más impredecible en su relación con los Precios Netos al Cliente, negociados por el distribuidor con sus respectivos clientes (...)

Esta brecha entre los Precios Brutos de Lista y los precios netos (tanto los pagados por los distribuidores como por los clientes finales) simplemente refleja que éstos últimos son el resultado de procesos de negociación individuales entre contrapartes distintas en cada etapa y con intereses opuestos (...) Todas y cada una de las transacciones está sujeta a consideraciones individuales, condicionadas a su vez por factores exógenos del entorno, que resultan en distintos descuentos acordes con las características particulares de las negociaciones en cada transacción'.

En definitiva, el perito excluye ab initiocualquier posibilidad de sobreprecio por las circunstancias del mercado expuestas, lo que esta juez ha rechazado en sus resoluciones precedentes sumándose a las sentencias mayoritarias dictadas en esta materia.

Por una parte y desde un punto de vista lógico, parece de sentido común que cualquier incremento de precios brutos debe tener repercusión en los precios netos. No es desconocido que en la cadena de ventas se realizan descuentos que afectan a los precios netos. Por otra parte, en buena lógica también, pueden darse situaciones concretas en las que, en atención al cliente y a su capacidad de negociación, ese incremento de precio bruto puede ser absorbido por un descuento superior que, en defecto de ese previo incremento del precio bruto, no habría tenido lugar, pero esto debe considerarse excepcional y ser acreditado por la parte demandada. Es decir, lo que no puede admitirse como máxima es que ninguno de los compradores de camiones en España sufrió daño alguno como consecuencia de la conducta colusoria porque los descuentos y negociaciones impiden establecer una relación automática entre precios brutos y netos.

Como dice la parte demandante y el perito, los descuentos son fruto de negociaciones individuales habidas en la cadena de venta.

Me parece oportuno recordar en este punto que no nos encontramos en un proceso de carácter colectivo, en el que se hayan ejercitado acciones de carácter colectivo (lo que sabido es no es posible), sino ante el ejercicio de acciones individuales; la reclamación la formulan compradores concretos. Si la parte demandada, que ha vendido los camiones que adquirieron los demandantes, considera que en la cadena de venta de esos concretos camiones se dieron circunstancias que anularon cualquier posible repercusión del incremento de los precios brutos en los precios netos, debería haber aportado prueba de ello. En definitiva, si el meollo de la cuestión se encuentra no en tecnicismos propios del mercado de los camiones, sino en el fruto de las negociaciones habidas en el proceso de ventas, tal vez sea necesario descender a las mismas para excluir todo daño.

Por todo lo expuesto, no acogeré las conclusiones de la pericial de la parte demandada.

VIII. CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO

Avanzo que estimaré el perjuicio en un porcentaje del 5% siguiendo el criterio adoptado, entre otras, en las sentencias nº 29/2021, 21 de enero, y nº 374/2021, de 1 de septiembre, en la que se valora también el informe pericial de la demandante.

1. Informe de la demandante (Caballer, doc. 10)

Las metodologías seguidas para el cálculo de los sobreprecios aplicados han sido las siguientes:

(i) Un método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medios y pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado). La aplicación de este método arroja un sobreprecio medio del 16,35 %. (páginas 68 a 70).

(ii) Un método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medios y pesados (cartelizado) y el de las furgonetas (no cartelizado). La aplicación de este método arroja un sobreprecio medio del 19,87 %. (página 79).

(iii) Un método de apoyo y contraste a los resultados anteriores: el modelo econométrico diacrónico. La aplicación de este método arroja un sobreprecio medio del 13,87 % (pág. 89) para la primera mitad del cártel (del 17 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2003), y del 23,46% (pág. 89) para la segunda mitad del cártel (del 1 de enero de 2004 al 18 de enero de 2011).

El informe dedica su capítulo 7 (págs. 61 y siguientes) al cálculo de los sobrecostes.

1.1. Para ello utiliza preferentemente el método 'sincrónico comparativo', que compara los precios de los camiones afectados por el cártel con los de otros vehículos que habrían sido vendidos en un mercado competitivo, y para confirmar sus resultados emplea también el método diacrónico de comparación temporal, que compara los precios de los vehículos cartelizados con los precios de los camiones vendidos en un periodo posterior al cártel, cuando el mercado operaba de forma competitiva

La comparación a que se refiere el método sincrónico comparativo se ha realizado entre camiones medios y pesados (cártel) con camiones ligeros y furgonetas (no cártel). Del mercado cartelizado (real o factual) se han tenido en cuenta 5.843 precios y del mercado no cartelizado (mercado analógico o contrafactual) 569 precios de camiones ligeros y 2.734 precios de furgonetas. Los precios de ambos figuran publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM) entre 1998 y 2010. Esos precios son facilitados cada año y directamente por los fabricantes. Los precios considerados son los de diferentes marcas en distintos porcentajes que se explican en las figuras 13 (precios de camiones medios y pesados por marcas), 14 (precios de camiones ligeros por marcas) y 15 (precios de furgonetas por marcas). En el informe se hace un análisis preliminar de la evolución de los precios en los tres productos (camiones medios y pesados, camiones ligeros y furgonetas) desde el año 1996 hasta el 2010 (pág. 65). Se advierte que no siendo perfecto, sí puede dar una idea del efecto del cártel. En lugar de tener en cuenta el precio total de los camiones para cada año, con el fin de homogenizar mínimamente las series, se estima un precio por unidad de potencia, que es la principal variable que determina el precio de un camión. El precio en unidad de potencia de los tres productos estaría normalizado en 100 en el año 1996 y la diferencia que se aprecia a continuación sería el sobreprecio. En todo caso, en el informe se denomina preliminar este análisis y en el juicio así lo declaró el perito, quien afirmó que su modelo lo es la figura 17.

Continuando con el informe y en relación con el primer método (sincrónico, comparación con camiones ligeros), la elección de los camiones ligeros para hacer la comparación se justifica porque (págs. 71 y 72) los camiones medios y pesados, por una parte, y los camiones ligeros, por otra, tienen unas variables sensiblemente similares en la formación de sus precios. Estadísticamente es verificable que un 92,6% de la variabilidad del precio de un camión medio o pesado queda reflejada sobre la base de su potencia, MMA y marca. En los camiones ligeros, esas mismas variables explican un 78,4% de la variabilidad respecto a la de los camiones medios y pesados. Esta circunstancia, junto con la localización de listas de precios procedentes de las mismas fuentes en ambos mercados, ha determinado la elección de los camiones ligeros como patrón/modelo de comparabilidad. Cualquier otra analogía de producto se alejaría en sus variables explicativas a la derivada de comparar camiones ligeros con medios y pesados.

Exponen los peritos (pág. 66) que el modelo econométrico que se ha implementado recoge las variables que más influyen en los precios de los camiones, no suponiendo un problema importante la no inclusión de otras variables (poco relevantes) porque su contribución a la precisión del ejercicio sería marginal. Indican que la definición de las variables de control adecuadas es un requisito para el modelo y debe hacerse en base a su mayor o menor grado de influencia en el precio. De todas las variables posibles, han escogido las siguientes:

- Potencia: la de cada camión expresada en Caballos de Vapor (CV).

- MMA: Masa Máxima Autorizada (MMA), expresada en toneladas métricas (Tm).

- Marca: variable explicativa de la marca. En el modelo se sustituye por 5 variables dicotómicas, una para cada marca: DAF, IVECO, MAN, MERCEDES Y VOLVO-RENAULT.

- Norma Euros: se han realizado tramos temporales, asignándolos a los años correspondientes a cada Norma EURO (variable ficticia con los niveles: Euro II, Euro III, Euro IV y Euro V), que en el modelo se emplea en forma de 4 variables dicotómicas, una para cada nivel.

- Tiempo: a los efectos del informe, exponen los peritos, el tiempo se convierte en la variable más importante debido a que la capacidad explicativa del resto de variables se mide a través del tiempo. Por ello, específicamente, se ha introducido la variable año de cártel. Se ha tomado como año 1 el de inicio del cártel, 1997.

- El resto de las variables aumentan la capacidad explicativa del modelo de manera diversa, siendo fundamental la potencia. Todas ellas se relacionan entre sí, debiéndose considerar los valores que toman a lo largo del tiempo. En este caso se encuentran las demás variables citadas, alguna de las cuales, como las normas medioambientales Euro, han sido específicamente señaladas por la Decisión. Para darle la debida dosis de flexibilidad al modelo, se asume que este impacto pudo haber sido distinto dependiendo de la tecnología de emisión. Es decir, que en principio el crecimiento de precios habría sido menor o mayor dependiendo de si se estaba en un periodo de Euro II, Euro III, Euro IV o Euro V. Econométricamente, esto se consigue incluyendo términos en la fórmula donde se multiplique la variable del año del cártel por las variables de tecnología de emisión, de manera que el coeficiente del año del cártel será distinto dependiendo de la tecnología.

Consideran importante mencionar los peritos que, a partir de este listado relativamente reducido de variables de control, se pueden generar ciertas interacciones entre las mismas variables, a modo de tener en cuenta ciertas diferencias más sutiles. Por ejemplo, interactuar las variables de marca y normativa EURO de control de emisiones permite modelar un efecto diferenciado de la tecnología en cada marca (es decir, el impacto del estándar de emisión en el precio podría haber sido distinto dependiendo de la marca).

Del sistema econométrico aplicado resulta la fórmula que se indica en la pág. 68, que según los peritos mejor predice cuál es el precio de un camión dadas sus características y el año de compra. Dicha fórmula, para el mercado factual o cartelizado, utiliza como nivel de referencia el de la variable dicotómica correspondiente a la marca DAF en el tramo correspondiente a la norma Euro II, siendo el coeficiente que le corresponde el primer término de la ecuación 4,58, con el que se comparan el resto de variables dicotómicas de la marca, norma Euro y sus interacciones. Se advierte que en esta fórmula también se han interaccionado las variables de marca con las emisiones para contemplar la posibilidad de que el impacto de la tecnología en los precios pudo haber sido diferente dependiendo de la marca.

La fórmula para el mercado de referencia o contrafactual (pág. 69) describe los precios de los camiones ligeros. En este caso, a diferencia de para los camiones medios y pesados, no se ha considerado la variable marca por no existir exactamente las mismas en camiones ligeros y en camiones medios y pesados. Para obtener esta fórmula de referencia, que compare con la ecuación de los camiones medios y pesados, se aplican a las observaciones de los camiones medios y pesados los coeficientes del modelo de los camiones ligeros. Es decir, se aplica la fórmula de los camiones ligeros (no cartelizados) a los datos de los camiones pesados (cartelizado) para modelar cuál habría sido el precio de cada camión pesado si no hubiera estado cartelizado y hubiera evolucionado según los parámetros de un mercado idéntico, pero en régimen de competencia. Estos datos constan de unos valores tipo o resumen, teniendo en cuenta las variables estudiadas (p. ej. en cada año hay camiones de cada marca a los que se aplican los coeficientes correspondientes).

Una vez cuantificado cuál habría sido el precio competitivo para cada uno de los 5.843 camiones medios y pesados, se estimaron los valores medios para cada año. Para el modelo de los precios cartelizados se procede de modo similar. Se cuantifican los precios según la fórmula indicada para el mercado factual, utilizando los datos para los camiones medios y pesados el valor medio para cada año.

Añaden que para pasar de este análisis a los sobreprecios debe hacerse un último ajuste.

Partiendo de que en el origen deben coincidir los mercados de camiones medios y pesados y el de referencia (camiones ligeros), y teniendo en cuenta que está calculado sobre los logaritmos del precio, se ajusta en la ecuación de referencia o contrafactual el término independiente (el ajuste se hace modificando la constante para que pasa de 7,4504089 a 7,882624), para que las medias de ambas ecuaciones evaluadas en el año 0 coincidan en el mismo nivel.

El resultado es un sobreprecio medio en todo el periodo del cártel (14 años, 1997-2011) del 16,35%, que se ha calculado haciendo la media anual, para los 14 años, del cociente entre la diferencia del valor en la curva de camiones medios y pesados, y el valor en la curva de referencia, con el valor de la curva de camiones medios y pensados (figura 17, pág. 70).

A continuación, se muestra (figura 18) el sobreprecio medio por año, calculándose el de 1997 extrapolando los resultados obtenidos para 1998-2010 a partir de los coeficientes de la regresión econométrica.

El informe contiene el detalle de las estimaciones econométricas (cuadros 2 y 3, págs.73 y 74), en los que la variable R2 es una medida de la variabilidad de la respuesta explicada por las variables seleccionadas, siendo 100* (1-R2) el porcentaje de varianza de la respuesta que no está explicada por las variables seleccionadas. En el análisis realizado sobe la composición del precio, se ha calculado la media de los R2 de la regresión del precio sobre esas variables cada año. El R2 medio en los 14 años para el caso de camiones medios y pesados cartelizados es de 0,926 y de 0,726 para el precio de los camiones ligeros, lo que pone en evidencia el elevado grado de idoneidad de usar los camiones ligeros para su comparación. A esta cuestión de la comparabilidad de los productos ya me he referido anteriormente.

1.2. La segunda metodología empleada es igual a la anterior, pero toma como referencia el mercado de furgonetas (págs. 75 y siguientes),además de presentar las siguientes particularidades:

- No toma en consideración la variable marca porque no coinciden las mismas en furgonetas y en camiones medios y pesados.

- La variable Norma Euro no tiene el mismo sentido en camiones cartelizados que en furgonetas, por no coincidir temporalmente los periodos regulatorios en ambas clases de vehículos industriales.

Al igual que en el modelo anterior, se tiene en cuenta el precio de 5.843 vehículos medios y pesados del mercado cartelizado (mercado real o factual), precios facilitados cada año directamente por los fabricantes a la revista CETM. Respecto a las furgonetas (mercado no cartelizado, analógico o contrafactual), se tiene en consideración el precio de 2.734 vehículos, proporcionados también cada año a la revista CETM directamente por los fabricantes. De los precios publicados se descartaron las furgonetas marca Piaggio y también 78 unidades por no poder utilizar alguna de las variables explicativas fundamentales en el modelo (precio, potencia o MMA).

La fórmula del mercado cartelizado coincide con la del método anterior (págs. 76 y 68), y la fórmula del mercado de referencia o contrafactual (pág. 74) utiliza las variables del cuadro 6 (pág. 79): Euro III, Euro IV, Euro V, potencia, MMA, Euro III año de cártel, Euro IV año de cártel, y Euro V año de cártel. La fórmula recoge también un término independiente, denominado 'intersección' en el cuadro 6, que se corresponde con el coeficiente de la referencia, que en este caso se asimila al primer periodo, con el que se comparan el resto del periodo. Y partiendo de que en el origen coinciden los mercados de camiones medios y pesados y el de referencia, y teniendo en cuenta que está calculado sobre los logaritmos del precio, se ajusta en la ecuación de referencia o contrafactual el término independiente, pasando de 4620 a 4,212, para que las medias de ambas fórmulas evaluadas en el año 0 coincidan.

El resultado de la aplicación de este modelo es un sobreprecio del 19,87%.

1.3. El estudio anterior se completa aplicando como método de apoyo, el método diacrónico(comparación temporal), que compara el mismo mercado en el periodo cartelizado y en un periodo distinto en el que no tuvo vigor el acuerdo colusorio. La herramienta básica (pág. 83) de este método es el análisis de regresión, en este caso consiste en la estimación del sobreprecio de los camiones medios y pesados en el periodo de existencia del cártel (enero 1997 -enero 2011). Este método de comparación temporal parte de una variable endógena (el precio de los camiones) y un conjunto de variables explicativas que deben guardar una relación con la variable endógena y ser capaz de predecir sus valores. En este caso, las variables explicativas serían las siguientes: un término independiente de intersección (la constante); tres sub-períodos de compra (primera mitad del cártel, segunda mitad del cártel y post-cártel); una tendencia anual; la masa máxima autorizada (MMA); la potencia; una interacción entre la potencia con un identificador de los camiones pesados; la marca del camión (DAF, Iveco, MAN, Mercedes-Benz, Renault y Volvo); la tasa de variación del índice de precios industriales europeo (EU-28), con un retardo; la tasa de variación de un índice de demanda, con un retardo; las tecnologías de emisión (Euro II, Euro III, Euro IV, Euro V y Euro VI) y volumen de compra.

Hacen los peritos las siguientes precisiones:

- No todas las variables referidas fueron introducidas directamente en el análisis de la regresión. Ciertas variables continuas (precio, MMA y potencia) se transforman mediante sus logaritmos neperianos por razones técnico-econométricas, con la finalidad de asegurar una mayor fiabilidad del modelo.

- También por razones técnicas, para cada una de las variables categóricas (sub-periodos de compra, marcas de camiones y tecnologías de emisión) se omite una de sus posibles categorías, la cual se toma como referencia.

- Ambas transformaciones no representan ningún problema desde el punto de vista de la integridad de los resultados, puesto que simplemente requieren una interpretación correcta de los coeficientes y la consideración de que, en cada caso, el valor asociado a la categoría de referencia es el que está recogido en la constante de la regresión.

A continuación, los peritos traducen en fórmula la aplicación del modelo (pág. 82).

Para estimar los 19 parámetros betas desconocidos del modelo (pág. 83) se ha utilizado una base de datos que consta de 5.396 observaciones, relativas a compras de camiones durante los años 1997-2016 por parte de empresas de transporte asociadas a la CETM. Y a diferencia del modelo sincrónico, que utiliza precios brutos o de lista, en este caso se han utilizado precios netos de compra. Todos los camiones utilizados en los cálculos tienen especificadas las siguientes variables: fecha de adquisición, MMA, potencia, tecnología de emisión y marca. Se han filtrado un número de observaciones que no cumplían con estos requisitos. Se han excluido camiones con adaptaciones especiales para su uso o extras, los de precio superior a 200.000 €, los duplicados, los de matrículas repetidas y los que tuviesen una diferencia mayor de 180 días entre la fecha de adquisición y matriculación.

- El periodo 1997-2016 se ha divididos en tres sub-periodos: para el sub-periodo del cártel 1997-2003 se dispone de 860 camiones.

- En el segundo sub-periodo de cártel, 2004-2011, se dispone de 3.852 camiones.

- En el último sub-periodo, el post-cártel 2011-2016 se cuenta con 684 observaciones.

En todos los años se han comparado camiones de las seis marcas referidas salvo en 1999, año en que no se reportan compras de camiones de la marca DAF en la base de datos.

La situación del post-cártel es diferente ya que en la base de datos no se reportan compras de camiones de la marca Mercedes-Benz en los años 2011 y 2012, de la marca Volvo en el año 2013, de la marca Renault en el año 2014 y en el año 2016 de las marcas DAF, Volvo y Mercedes-Benz.

Los peritos no consideran un problema los vacíos de información referidos porque la naturaleza de análisis, que agrupa el efecto temporal en tres grandes categorías, reduce enormemente la necesidad de contar con información puntal de cada tipo de compra en cada año individual.

Siendo el análisis económico de regresión más exacto, el análisis para todo el periodo de la ratio precio/potencia en €/KW (pág. 87, figura 20), muestra cómo los sobreprecios fueron creciendo paulatinamente a lo largo de todo el periodo de infracción y, luego, una caída importante en el año 2011, cuando finaliza el cártel.

El análisis económico de regresión (pág. 89) arroja un sobreprecio medio del 13,87% para la primera mitad del cártel (del 17 de enero de1997 al 31 de diciembre de 2003) y del 23,46% para la segunda mitad del cártel (del 1 de enero de 2004 al 18 de enero de 2011). La media de estos resultados (18,67%) es superior, pero está en línea con los valores /sobreprecios calculados de acuerdo con el modelo principal aplicado; el modelo de comparación sincrónico, con una media del 16,35%.

Afirman los peritos que los coeficientes estadísticos arrojan la calidad del modelo y su poder explicativo (pág. 89).

La demandada, resumidamente, hace las siguientes críticas al informe del demandante:

La demandante parte de una presentación distorsionada del mercado español de camiones y su comparación con los mercados de otros países seleccionados por los autores del informe sin sentido económico alguno. El informe pericial se basa en: (i) una incorrecta y sesgada presunción sobre la naturaleza de la infracción, presentada como un cártel duro de incremento de precios; y (ii) una presentación errónea sobre la relevancia de los precios brutos, el papel de los distribuidores y el funcionamiento del mercado de transportes.

Estas asunciones, afirma la demandada, permiten a los autores del informe argumentar incorrectamente que la infracción tuvo que tener un impacto en el mercado. El informe necesita esta teoría para poder justificar la validez de su metodología, basada en precios brutos.

La metodología principal se construye a partir de principios alejados de cualquier ortodoxia económica y contrarios a las recomendaciones más elementales de la Guía Práctica. Su principal metodología se basa en la hipótesis de que los precios de camiones medianos y pesados se comportan exactamente igual que los precios de camiones ligeros o furgonetas. Además, el modelo econométrico propuesto se basa en datos fabricados y no en datos de mercado, que han sido seleccionados conforme a justificaciones sesgadas y poco fiables.

Su metodología subsidiaria depende de una muestra de camiones manifiestamente sesgada y de una selección y un uso poco convencional de las variables explicativas, lo que necesariamente determina resultados poco fiables.

Los argumentos desarrollados en el informe pericial sobre la relación entre precios brutos y netos no se justifican con los datos en los que se apoyan.

Valoración del informe de la demandante

Como señalaba anteriormente, este mismo informe ha sido valorado, entre otras, en las sentencias de este juzgado nº 29/2021, de 21 de enero, y nº 374/2021, de 1 de septiembre. En dichas sentencias acogía las conclusiones que sobre el mismo informe hizo la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, nº 513/2020, de 6 de octubre . La valoración realizada en esta sentencia ha sido reiterada en otras posteriores ( nº 169/2021, de 23 de marzo; nº 119/2021, de 11 de marzo). En este procedimiento no se ha practicado prueba que justifique que la juez se aparte de la valoración de las sentencias precedentes.

La SAP de Pontevedra expresa la existencia de dudas tanto sobre la comparabilidad de los mercados (camiones medios y pesados con camiones ligeros) como sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por los peritos de la demandante. La Audiencia Provincial se pronuncia en los siguientes términos (el subrayado es de quien suscribe):

'45. La clave de los métodos comparativos es la elección de un mercado distinto pero similar al del mercado cartelizado, en el que puedan observarse los rasgos de un escenario sin infracción. Por tanto, un primer elemento de análisis obliga a indagar las razones por las que se ha elegido este segundo escenario, ycomprobar si efectivamente se trata de un mercado análogo o similar, que recree un modelo de comparación válido, en el sentido expresado en el apartado 37 de la Guía Práctica. La tesis de partida del dictamen Efrain es tan simple como aparentemente lógica: nada hay más parecido a un camión que otro camión, de modo que el mercado de camiones medianos y pesados, (cartelizado), se tiene que comportar de forma análoga al mercado contrafactual de camiones ligeros, no cartelizado. Sobre esta premisa se construye un modelo econométrico a partir de diversas variables, como explica dictamen en su apartado séptimo'.

'46. Es evidente que la analogía no implica identidad, pero escarga del demandanteconvencer sobre el hecho de que, efectivamente, ambos escenarios, el real y el contrafactual, resultan análogos. Entre las similitudes puede afirmarse, - además de la obviedad de que ambos productos son camiones-, que se trata de productos complejos, que utilizan similares insumos y presentan semejantes características técnicas. Sin embargo,no estamos seguros de que esta comparabilidad de mercados sea tan intensa como la parte demandante sostiene.También tenemos dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por los peritos demandantes, ante las insuficiencias informativas de que adolecen los listados de la revista CETM. Según la Guía Práctica, (apartado 55), el grado de competencia, el coste, y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. En este sentido,en el mercado de camiones ligeros operan compañías ajenas al EEE, -se llega a decir que su presencia es precisamente el dato que explica por qué no se cartelizaron sus precios-,por lo que las cuotas de mercado de las empresas del cártel no resultan coincidentes en ambos mercados.

Podemos compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros, de 4 ó 5 Tm, pueda resultar similar al de camiones medianos, de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer, (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de3 Tmtiene poco en comúncon el de camiones pesados, de más de20 Tmpor ejemplo); por ello, los análisis de mercados relevantes contenidos en las decisiones de la Comisión a que se refiere la parte demandante, deben tomarse con cautela; (...)Tampoco se explica suficientemente si las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados son similares, ni que el circuito de comercialización sea coincidente, (...),o que, como acabamos de indicar,las necesidades del comprador se satisfagan de forma similar con unos u otros productos, (es obvio que no puede sostenerse que quien adquiere un camión pesado, que por su precio suele ser un activo muy relevante en función del tamaño de la empresa, pueda ver las mismas necesidades cubiertas por un camión de menos de 5 Tm, por ejemplo).La diversidad de modelos existentes en las diversas categorías también puede operar como un factor de distorsión en la comparación de mercados, y como apunta la sentencia de instancia, la evolución de los precios en un mercado y otro no se explicita suficientemente;la conformación de los precios netos, tanto al distribuidor como al cliente tampoco resultan idénticos en ambos mercados.La diversidad de marcas y su impacto en los precios brutos también nos parece que no se explica suficientemente; el desglose de precios brutos en función de las marcas pudiera revelar información relevante que el informe omite. También nos parece razonable la crítica que parte de la consideración de quela relación entre precio y potencia no semeja ser la misma en los camiones ligeros y en los pesados, como demuestran los propios cálculos del dictamen del actor, (vid. pág. 73 y 74, cuadros 2 y 3'.

'47.Las dudas que acabamos de expresar se intensifican si se atiende a los períodos comparados, con el efecto de debilitar las conclusiones del dictamen, pues como afirman los peritos demandantes,el tiempo se convierte en la variable más importante. Como la propia demandante reconoce, los precios brutos del mercado cartelizado no se refieren a todo el período del cártel. Además, el fabricante de la marca Volvo sólo suministró información durante los años 2008- 2010, (todos menos uno, de los vehículos del actor, son de dicha marca), pese a lo cual, en la aplicación econométrica se agrupan conjuntamente las marcas Renault y Volvo, cuando conocidamente el precio de la segunda es superior, y cuando también nos resulta notorio que la fusión entre las compañías se produjo con posterioridad, ya iniciado el cártel; en la base de datos utilizada en el informe, la marca Volvo sólo aparece en listados de 2008 y 2009, (...)Ynos ha resultado puesta en razón la crítica efectuada por la parte demandada respecto de la decisión de exclusión de la comparación de la evolución de los precios brutos en los dos primeros años de vigencia del cártel, y muy cuestionable la decisión de sostener la existencia de un sobreprecio en el año 1997, -respecto del que se reconoce que no se dispone de datos-, extrapolando resultados de otro período, (1998-2010), a partir de los coeficientes de regresión econométrica; la parte demandada aporta un gráfico con el impacto de la evolución de los precios reales en dichos períodos, (pág. 23 de su contestación), que difiere sustancialmente de la conclusión del dictamen demandante. Por tanto, advertimos la presencia deincertidumbres que nos impiden aceptar la premisa de que el método comparativo haya conseguido recrear un escenario contrafactual convincente. Si el método se debilita en su base,la regresión econométricaque se nos proponepierde igualmente fuerza de convicción, pues las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados se reconocen diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, (laomisión en estos últimos de la variable ' marca' no se explica suficientemente, cuando aparenta resultar una variable con incidencia en el precio), lo que contrasta con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares; y de ahí obtenemos la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio resulta sumamente inseguro'.

'48.Tampoco el método diacrónico utilizado como de refuerzo o de apoyo nos resulta convincente. Como dijimos más arriba, este método formula un contrafactual partiendo de la información del mercado en los momentos pre y post cartel, yutiliza precios netoscomo elemento de comparación,lo que también debilita la fuerza de sus conclusiones, pues el cártel acordó precios brutos, y aunque hemos afirmado que éstos inciden necesariamente en los precios netos pagados por los clientes, ello dependerá de múltiples variables, entre ellas el poder de negociación de los concesionarios o de los propios clientes, como tuvieron los peritos ocasión de discutir ampliamente. El propio dictamen ofrece los criterios que debilitan en el caso las conclusiones del empleo de dicho método, (vid. pág. 57; en particular, en un cártel como el que ocupa, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y, sobre todo, tan significativos como el estudio propone);el estudio no comprende los años anteriores al cártel, sino que abarca desde 1997 a 2016,(el último subperíodo, post-cartel, comprende desde 2011 a 2016);en este último período no se han obtenido datos de camiones Renault, (en 2014) o Volvo, (2013), lo que en un litigio en el que se demanda por el perjuicio sufrido en la adquisición de camiones de dichas marcas resulta llamativo.La propia base de datos utilizada permite albergar dudas sobre su composición, no homogénea en cuanto a la composición de las marcas en los diversos períodos analizados'.

'49. Un tema recurrente en estos litigios en relación con elmétodo diacrónico, apreciado por el juez de instancia, es el uso de unidades de medida de potencia no equivalentes (kw y CV) en los distintos períodos analizados, (kilovatios en el período cartelizado, y caballos de vapor en el posterior).La fig. 20del dictamen muestra en todo el período la evolución de la ratio precio/potencia, y aprecia un notable descenso al finalizar el cártel, que completado con el resto de variables analizadas ofrece un resultado con un sobreprecio medio del13,87%para la primera mitad del cártel, y del23,46%para la segunda. De este modo,la conclusión resulta forzadamente errónea, pues el divisor utilizado en cada período resulta diferente, trascendiendo al resultado.La explicación de que tal dato resulte simplemente de una errata no resulta convincente,pues ambos peritos, -los de la parte demandante y demandada-, se produjeron con similar grado de convicción en relación con la relevancia del error, por lo que la tesis demandante de que se trató de un mero error producto de eliminar una columna por motivos de protección de datos, queda como hecho no probado'.

50. Por tanto, no es que la sentencia de instancia haya impuesto al demandante cargas exorbitantes, o que no se valore en conjunto la prueba, o haya empleado criterios predeterminados a partir de la experiencia obtenida en procesos anteriores, o que la sentencia desconozca el estándar probatorio impuesto para esta clase de litigios por el TS 7.11.13 (RJ 2014, 487), en la sentencia del cártel del azúcar. Lo que sucede es queel dictamen demandante, por las razones apuntadas, no resulta convincente en la estimación de un perjuicio medio sostenido del 16,35%,(similar o idéntico al reclamado en otras demandas sobre la base de dictámenes construidos sobre métodos diferentes), de modo quejuzgamos su metodología como sesgada, en la medida en que la consideración de otras variables arroja datos de incrementos de precio notablemente inferiores,(vid. folios 159 y ss., y 169 y ss. del informe KPMG).Esto impide que la jurisdicción pueda partir de la conclusión de los peritos para cuantificar el daño.

En el mismo sentido la SAP de Oviedo, secc. 1ª, nº 262/2021, de 19 de marzo:

' A tal fin, la parte demandante ha aportado un extensísimo informe pericial elaborado por un equipo de peritos encabezados por el señor Anselmo (en adelante informe CCS), siendo de justicia reconocer que, a diferencia de los informes aportados en otros procedimientos similares, se trata de un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y que ha sido considerado válido en orden a la determinación del daño en diversas resoluciones de los Juzgados (así del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, Pamplona o Vitoria, además, de la recurrida) y de alguna Audiencia. No obstante, la conclusión a que llega esta Sala, asumiendo en parte las críticas realizadas en el informe aportado por la parte demandada, es que no pueden compartirse en su plenitud las conclusiones que se alcanzan en el informe aportado por la parte demandante. Así, en lo esencial, por lo que se refiere al método sincrónico, que se utiliza en el informe CCS con carácter principal, puede indicarse: quese da por sentada la comparabilidad del mercado de camiones medianos y pesados con el mercado de camiones ligeros, pero sin justificar debidamente tal comparabilidad; queno se considera la variable marca porque no son las mismas las que operan en uno y otro mercado; queno se analizan determinadas variables, como la demanda o la estructura de mercados, partiendo de que son similares, faltando datos de los que resulte que la comparación con el mercado de camiones ligeros sea una contrafactual adecuada;queel método se basa en una lista de precios brutos publicados en una revista, no en las propias facturas, además de que, en cuanto al mercado de vehículos ligeros el volumen de precios tenidos en cuenta ha de considerarse insuficiente; que concurre una incertidumbre en la evolución de los precios generada por la progresiva implantación de innovaciones tecnológicas en los camiones; y, finalmente, queen ocasiones se omiten datos que no resultan convenientes, como pone de manifiesto el informe aportado por la parte demandada. Y, por lo que se refiere al método diacrónico, que se utiliza como de refuerzo, también en lo esencial: se incurreen errores en lo relativo al registro de potencia de los vehículos; seutilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora, que también desvirtúan sus conclusiones; y, finalmente,se desconoce si las facturas utilizadas son representativas del mercado a que vienen referidas. Así las cosas, el sobrecoste que se reclama en el caso de autos, del 17,94% para el camión adquirido en el año 2002 y del 20,99% para el adquirido en el año 2004, ha de reputarse excesivo atendiendo a las máximas de experiencia a que después nos referiremos. Se llega a la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio establecido en el informe resulta muy inseguro. Esta Sala, con referencia al informe Oxera del año 2009, ya ha dicho que el informe Oxera 2019 viene a matizar aquél al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Las consideraciones anteriores son aplicables en este caso.

A)En relación con el método sincrónico:

(i) El alto grado de comparabilidad de los mercados no sólo ha sido puesto en cuestión por la demandada, sino que el propio informe Anselmo ofrece datos que lo ponen en duda.

- Comenzando por este último, el número de vehículos utilizados es significativamente inferior en el caso de los vehículos ligeros (569 vehículos ligeros frente a 5.843 vehículos medios y pesados). En el caso de las furgonetas la muestra es de 2.734. Ello nos da una idea sobre la distinta diversidad de los mercados comparados.

- Respecto a la estructura de la oferta, tal y como refiere el informe de la demandada, el informe Anselmo constata diferencias entre los camiones ligeros y pesados. Así, afirma (pág. 41) que en el mercado de los camiones se aprecia otro indicio de sobrecostes asociado a la tendencia oligopolística: la importante reducción del número de empresas oferentes de diferentes camiones durante la década de los años 90, a través de operaciones de concentración y disminución del mercado de oferta, como la absorción de Iveco/Pegaso en España. Explica que a partir de las estadísticas oficiales de la DGT sobre las matriculaciones en España (figura 4), se observa que las marcas no cartelizadas prácticamente desaparecen. Pasaron a representar del 23.1% en el año 1992 a un 0,1% en el año 2000. Sin embargo, entre los vehículos industriales ligeros (figura 5), el mantenimiento de la presencia de las marcas no cartelizadas es mayor, conservando una cuota de matriculaciones del 16% en el año 2010.

- El elenco de variables utilizadas en las fórmulas aplicadas también revela la diferencia entre los mercados. Así, en el caso de las furgonetas (pág. 73) se ha prescindido de la variable marca (cuadro 6, pág. 77) porque no coinciden las mismas en las furgonetas y en camiones medios y pesados (pág. 73), y se advierte que la variable Norma Euro no tiene el mismo sentido en camiones cartelizados que en furgonetas por no coincidir temporalmente los periodos regulatorios en ambas clases de vehículos industriales. Conscientes los peritos de la limitación que ello supone, expresan que las furgonetas no se utilizan como contrafactual principal por esta diferencia relativa a la implementación de la normativa de emisiones y por la mayor variedad de marcas en el caso de los camiones. Y si la variable marca se rechaza en el caso de las furgonetas, siendo una de las razones para no considerarlas como contrafactual principal, en el caso de los camiones ligeros también se prescinde de la variable marca (pág. 67, cuadro 3) ' por no existir exactamente las mismas en camiones ligeros y en camiones medios y pesados'.

Por su parte, el informe pericial de la demandada pone de manifiesto cómo los precios de los camiones medianos y pesados, por un lado, y ligeros, por otro, evolucionan de forma diferente (apartado 29), y refiere, asimismo, que el estudio de la demandante, debido a la composición de la muestra, no supone realmente una comparación. Expone concretamente el perito:

'26.2. (...) la realidad es que no comparan los PVR de los camiones medianos y pesados con los de los ligeros, sino que obligan a que los PVR de los camiones medianos y pesados se comporten como si fueran camiones ligeros, dando como resultado un sobreprecio que nada tiene que ver con la comparación del comportamiento del PVR entre ambos tipos de vehículos sino con el simple hecho de que son vehículos de naturaleza distinta'.

' 28.1. La premisa fundamental del método 'sincrónico' de comparación de los peritos de la Actora es que existen pocas diferencias entre un camión ligero (...) y un camión mediano y pesado (...), lo que haría válida la comparación entre los PVR de tales grupos de vehículos. Sin embargo, los peritos de la Actora realmente están calculando las fórmulas de comparación a partir de los camiones con tonelaje inferior a 5 toneladas (que son el 62% de la muestra de ligeros) y cuando además el 30% de estos son iguales o inferiores a 3,5 Toneladas. En contraposición a lo anterior, la gran mayoría (78%) de las observaciones correspondientes a camiones medianos y pesados tienen un tonelaje igual o superior a 16 Toneladas (...)'

En el juicio, explicó el perito de la parte demandante que lo que se comparan son cabezas tractoras, que pesan 7 y pico toneladas. Los vehículos de 18 toneladas son tráiler, que añaden un remolque a la cabeza tractora y que pueden transportar determinada masa máxima autorizada, lo que no se puede confundir con el peso de la cabeza tractora.

'29.1. A la vista de lo anterior, y aunque no consideramos que el método sincrónico sea adecuado (y desde luego no el más adecuado), al objeto de proporcional al Tribunal una cuantificación complementaria, empleando los mismos datos de CETM que los peritos de la Actora, hemos realizado distintas comparaciones sincrónicas adicionales entre los PVR de los camiones medianos y pesados y los de los camiones ligeros, pero incluyendo información disponible tanto desde 1996 o desde 1997 de la misma fuente de datos de CETM y, además, adoptando normalizaciones que permiten tener en cuenta no sólo la ratio de PVR por unidad de potencia como hacen los peritos de la Actora, sino también considerando, además de la potencia, otras variables como el peso, la marca y/o el segmento de uso de los camiones.

Incorporando los datos reales y disponibles desde 11996, así como los datos reales y disponibles desde 1997 se obtienen los resultados de la figura 20, donde la columna (1) indica la diferencia media con datos reales de CETM de 1996 a 2010 entre el crecimiento de los PVR de los camiones medios y pesados en comparación con los de los camiones ligeros desde distintas perspectivas alternativas (filas de la tabla). La primera considera solo los PVR en valores absolutos, y muestra que, en media, los PVR de los camiones medianos y pesados se habría reducido en un 20,1% en comparación con los PVR para camiones ligeros. Esta conclusión se mantiene si se hace uso de los datos reales y disponibles de PVR de CETM desde 1997 a 2010, como se deduce de la columna (2) de la Figura 20 (...) sin perjuicio de otras alternativas de análisis más lógicas y precisas mostradas en la misma Figura 20, cuyos resultados se explican en detalle en el correspondiente Apartado del Apéndice Técnico'.

29.2 (...) En primer lugar, se muestra la evolución de la relación PVR por unidad de potencia para cada grupo de vehículos según lo presentado por los peritos de la Actora (...) y se compara con nuestra réplica que incorpora los datos reales y disponibles de 1997 y también de 1996 de la misma fuente CETM.

Se evidencia que con el uso de los datos disponibles completos desde 1996, los PVR por unidad de potencia de los camiones medianos y pesados no aumentan más en comparación con los de camiones ligeros y furgonetas, sino que, al contrario, se reducen hasta un - 6,9%, contrario a lo que obtienen los peritos de la Actora con datos creados artificialmente para 1996 y 1997 (Apartado 7.5.1. del Apéndice Técnico).

En segundo lugar, si además de la relación PVR por unidad de potencia, se considera también el peso y la marca de cada camión que permite hacer una comparación más precisa, los resultados de sobreprecio negativo se mantienen, independientemente si se emplean datos reales de CETM desde 1996 o desde 1997. La siguiente figura muestra en el panel de la izquierda la comparación empleando los datos a partir de 1998 y en el panel de la derecha, se muestra el efecto de incluir también los correspondientes a 1996 y 1997. En ambos casos se puede observar cómo los PVR de los camiones medianos y pesados Renault no crecieron más que los PVR de los ligeros o furgonetas, siendo el resultado para el periodo más amplio incluyendo datos desde 1996 de - 0,5% con respecto a ligeros y de - 10,4% incluyendo datos desde 1997 (Apartado 7.5.3. del Apéndice Técnico).

Para garantizar la homogeneidad de la comparación en este ejercicio, no se tienen en cuenta los camiones pesados destinados a actividades de construcción al pertenecer a un segmento de uso diferente (...) los vehículos de obras y especiales son camiones muy potentes, pesados y con número de ejes distintos (...) además no hay vehículos ligeros de Construcción. Por tanto, su consideración sólo distorsionaría la comparación'.

En el juicio, el perito de la demandante insistió en el hecho de tener que hacerse la comparación de productos diferentes pero con características de mercado similares, tal y como indica la Guía Práctica, y en la idea de que no hay nada más parecido a un camión que otro camión. A partir de aquí resumió en cinco puntos las similitudes de camiones medianos-pesados y ligeros: (i) la naturaleza del producto en atención a sus características técnicas según la clasificación del Reglamento europeo; (ii) mercado relevante; (iii) los fabricantes; (iv) la demanda, los compradores se ven afectados por las mismas circunstancias; (v) y la estructura de costes.

A preguntas del letrado de la parte demandante, respondió que en ausencia de infracción los precios de los tres productos evolucionaban de forma paralela, lo que suponía un alto grado de comparabilidad, pero en su informe no hay datos ni gráficos que lo evidencien.

En relación con el descenso de los precios de los camiones medios y pesados en 1996, razonó el perito que ello fue debido a la normativa de emisiones EURO, de 1 a 2. Explicó que entre 1995 y 1996 todos los fabricantes tuvieron que adaptar sus motores para contaminar y consumir menos, lo que forzó el mercado para vender los vehículos con motores más contaminantes, provocando una bajada de precios. Añadió que otro motivo que explicaba la caída de los precios era la compra de DAF en 1996 por una compañía americana, generando la irrupción de Packard mayor competencia y un descenso de los precios. En definitiva, trata de hacer ver el perito que fueron circunstancias excepcionales las que afectaron en 1996 a los precios de los camiones medios y pesados, y, en definitiva, que por tal razón la disminución de precios no debería ser tomada en consideración al comparar la evolución de los precios en el caso de los camiones ligeros.

Pues bien, sin perjuicio de que estas explicaciones no cuenten con aval documental, tampoco sirven para explicar la distinta evolución en los años 1993 y 1994. Por otro lado, la excepcionalidad del descenso debe ponerse en duda pues el mismo perito declaró, a propósito de la no inclusión de los datos de 1997 y en relación también con los de 1996, que, precisamente, por el descenso de precios en 1996 se hizo el cártel.

En cualquier caso y como hemos visto, no sólo la evolución de precios difiere en ambos mercados.

(ii) Controvertidos son también los datos empleados. El informe Anselmo prescinde de los datos reales de 1997 (porque afirma son los facilitados en 1996 y no están cartelizados) y de 2011 (porque no fueron facilitados por los fabricantes), pero sí hace estimaciones de los mismos, a través de unos índices según declaró el perito, para su inclusión en los cálculos del sobrecoste.

En relación con los datos de 1997, llama la atención que en el análisis preliminar que realiza en las páginas 63 y siguientes de su informe sí tenga en cuenta el año 1997 e incluso el año 1996. Se trata de un análisis preliminar pero el perito lo considera válido para ' dar una idea del efecto del cártel de camiones'.

(ii) Tampoco se tienen en cuenta otros elementos que afectan al precio: evolución de la demanda y costes.

B)También el método diacrónico, de mero apoyo, plantea cuestiones a la luz del informe de la demandada (págs. 40 y siguientes):

- El uso de unidades de medida de potencia no equivalentes (kw y CV) en los distintos períodos analizados (kilovatios en el período cartelizado, y caballos de vapor en el posterior) ya ha admitido la parte actora que responde a un error, si bien afirma que no tiene influencia relevante en los resultados, lo que no comparte el informe de la demandada. El perito de la demandada es contundente al afirmar:

'No es un error inocente e irrelevante, ya que ello implica que la medición de la potencia de los camiones en el periodo posterior a la infracción sube (en términos de magnitud) artificialmente un 36% (se debe a que 1kW es igual a 1,35692 CV), lo que tiene un impacto sustancial en la comparación temporal entre ambos períodos, particularmente en el impacto de la infracción. En concreto, utilizando la potencia con dos unidades de medida diferentes, los peritos de la Actora obtienen en su estimación un coeficiente de la infracción sustancialmente mayor de lo que sería si se utilizara la misma unidad de medida de la potencia en ambos periodos. En particular, el coeficiente de la infracción se ve materialmente incrementado porque los camiones después de la infracción tienen una medición de potencia artificialmente mayor a un precio dado. Por tanto, el modelo predice que los precios durante el periodo de infracción hubieran debido ser menores para un nivel de potencia dado. En consecuencia, el error de los peritos de la Actora hace que el modelo econométrico interprete que esa diferencia de precio por unidad de potencia entre ambos períodos, se debe única y exclusivamente a la infracción. Una vez que se corrige el error de potencia en la base de datos de los peritos de la Actora, el sobreprecio estimado se reduce drásticamente (corrigiendo solamente este error hace que el coeficiente de infracción en el primer periodo de la infracción definido por los peritos de la Actora (1998-2004) caiga un 105% y se torne en consecuencia negativo - pasa del 114,48% al - 0,69%- , mientras que para el segundo periodo (2005-2011) cae un 58% con respecto al coeficiente estimado por los peritos de la Actora (pasa del 26,28% al 11,11%).

- Más del 90% de las compras de camiones reflejadas en el periodo posterior se corresponden con dos grandes compradores de flotas (con capacidad de negociar precios más bajos), lo que no ocurre en las compras consignadas en el periodo de la infracción (pág. 41).

- Se pone de manifiesto también la inclusión de camiones Volvo a un precio artificialmente bajo (pág. 42), lo que han explicado los peritos de la demandante obedece a un error.

- Desde el punto de vista técnico, el periodo de la infracción se divide en dos subperiodos sin ninguna razón que lo justifique

- La regresión econométrica incluye la variable tendencia lineal, lo que carece de sentido económico en este caso.

- No se consideran otras variables relevantes a su disposición: características de los camiones o el segmento de uso, que tienen un impacto cierto en los precios.

2. Valoración del informe de la demandada (KPMG)

Como ya he razonado anteriormente, el informe de la demandada no puede ser aceptado porque parte de la inexistencia de daño, prácticamente, como máxima, por lo que las conclusiones que alcanza deben tomarse con reservas.

Por otro lado, hace una réplica del método diacrónico de la demandante al objeto de acreditar que no existe sobreprecio (págs. 42 y 43), pero limitándose a corregir los errores que aprecia: corrección de la potencia, exclusión de los 26 camiones Volvo de 2012 con precios erróneos, eliminación de la variable tendencia anual y empleo de un solo periodo de infracción. Y en relación con esta última variable, parece que lo deseable sería incluir en sustitución de la misma aquellos factores que, a juicio de la demandada, influyen en el precio neto.

3. Cuantificación del perjuicio: 5% sobre el precio/valor referido por los demandantes.

3.1.La desestimación de las propuestas de los informes periciales no determinará la desestimación de la demanda, sino, partiendo de la existencia de daño, la estimación prudente del mismo en el porcentaje del 5%, porcentaje que han admitido Audiencias Provinciales cuya apreciación comparto.

SAP de Valencia, secc. 9ª, nº 784/2020, de 15 de junio :

'9.2. Valoración de las pruebas periciales. Cuantificación judicial del daño.

La clave para la valoración de los informes periciales aportados es la identificación de los parámetros establecidos en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (cártel del azúcar). Así lo estimamos en las sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019 , 23 de enero de 2020 , o la más reciente de 8 de junio pasado (por todas), en las que ya concluimos que el método de valoración utilizado por el perito de la actora (Sr. Pio) no era adecuado para provocar nuestra convicción, por sustentarse en estudios de investigación cuya finalidad es ajena a la cuantificación del daño.

Tampoco el informe emitido a instancias de la parte demandada (Compass Lexecon) porque, aun cuando permite constatar que el método utilizado de adverso no es apto para la cuantificación del daño (al despreciar las recomendaciones de la Guía Práctica),partede la premisa (interesada) de lainexistencia de efectossobre los adquirentes de los camiones en el período de cartelización, en una conclusión diversa de la que ya hemos fijado en el apartado anterior y venimos sosteniendo.

No obstante,entonces y ahora valoramos que la parte demandante había intentado la aportación al proceso de elementos de prueba para la cuantificación del daño en un contexto de dificultad probatoria y asimetría informativa. Ello nospermitía(y nos permite)acudir a la doctrina ex re ipsa, con la cautela y prudenciaque deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa del daño (pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción).

Lapresunción de la existencia del dañono sólo ha sido apreciada por esta Sección de la Audiencia de Valencia (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019 , 23 de enero , 18 y 24 de febrero , 25 de mayo y 8 de junio de 2020 ) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020 ) y Pontevedra (28 de febrero , 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020 ), sino también por losTribunales alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019, o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217) transcritas parcialmente en el trabajo mencionado anteriormente, con precedente en la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 11 de diciembre de 2018 sobre el cártel de los raíles de ferrocarril.

Esta Sala declaró, atendida la prueba practicada, que la cantidad del5% del precio netodel camión litigioso que se había fijado - como ahora - por los Juzgados mercantiles de Valencia,era proporcionada y debía confirmarse en su cuantía(aun discrepando de los argumentos utilizados para su determinación). La confirmación del porcentaje no respondía a una decisión caprichosa o arbitraria de la Sala, sino al respeto de la facultad discrecional del órgano de instancia de cuantificar el daño, razón por la citábamos las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866 ) y 21 de junio de 2007 (ROJ: STS 4479/2007 -ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos.

Los elementos de prueba obrante en este expediente son coincidentes - en gran medida - con los entonces enjuiciados, y ello nos permite llegar a la misma conclusión.

También las Audiencias dePontevedray de Barcelona se han pronunciado sobre este tema.

La primera de ellas, en la Sentencia de 28 de febrero de 2020 -en la que se examina un informe pericial distinto del aportado en esta litis por la demandante -se valora la horquilla de porcentajes descritos en el propio informe econométrico aportado y la Sala estima en un5% elperjuicio atendiendo a 'las cifras concedidas en procedimientos similares', la naturaleza de la infracción y su duración, y el hecho de que la estimación judicial del daño opera ' ante la insuficiencia de atender con la intensidad suficiente la carga probatoria por quien reclama la indemnización'. El criterio se mantiene en las resoluciones de12 y 14 de mayo y de 5 de junio de 2020.

Por su parte, la Audiencia deBarcelonatiene presentes sus resoluciones anteriores dictadas en el marco del cártel de los sobres de papel, y - por mor de la escasa convicción que le provocan los informes periciales aportados al litigio - considera que procede la cuantificación judicial del daño,fijando el perjuicio en el 5% del precio neto del camión al entender que es un porcentaje adecuado atendiendo a la duración del cártel, la distorsión del mercado reconocida en la Decisión de la Comisión, la inidoneidad del método de cuantificación utilizado por el perito de la parte demandante, la conclusión del perito demandado sobre perjuicio cero, y los criterios mantenidos por esta Sección de la Audiencia de Valencia por referencia a la descripción del contenido de resoluciones dictadas por los Tribunales alemanes.

Por todo lo expuesto, y sin perjuicio del análisis de la cuestión relativa a la afirmación de la venta del camión u otros efectos que se encuadran en la defensa del passing on - que analizaremos seguidamente - entendemos quela cuantificación judicial del perjuicio ha de calcularse, a priori, en el porcentaje del 5% del precio de adquisición del camión, excluido el IVA, tal y como se ha determinado en la instancia'.

La AP de Valencia, plasmando además resoluciones diversas de otras Audiencias Provinciales, reitera su criterio en la sentencia 42/2021, de 19 de enero:

'7.3.- Cuantificación del perjuicio.

En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020 ) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019 , 23 de enero , 18 y 24 de febrero , 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020, entre otras como las dictadas en los Rollos 1564/2019 y 344/2020 ) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020 ) y Pontevedra (28 de febrero , 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020 , entre otras muchas), sino también por los Tribunales alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019, o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217).

Dicho lo cual, y en lo que se refiere a la cuantificación del daño en el indicado contexto, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866 ) y 21 de junio de 2007 (ROJ: STS 4479/2007 -ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 , 20 de mayo de 1996 , 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999 , se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.

Otras Audiencias han expresado su criterio sobre este tema, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero , de 12 y 14 de mayo , la de 5 de junio , o las más recientes de 15 de octubre de 2010 (ROJ: SAP PO 1849/20 - ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras ), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020 , Zaragoza, Cáceres o Zamora, ya citadas.

También hay Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao - en la resolución citada ut supra - que confirma el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se cuantifica el daño en el 15% del valor de adquisición del vehículo ante la ausencia de informe pericial de la demandada que permitiera llegar a otra conclusión, atendida su presentación extemporánea. O la Audiencia Provincial de Alicante, que considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% 'atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel'. O la Audiencia Provincial de Oviedo, que, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2020 , considera más acertado el del 8%.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante citada cita en el Fundamento Jurídico Séptimo un análisis doctrinal del contenido de la versión provisional de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre del 2017 - Grupo Scania- en los siguientes términos: ' casi todos los años que duró la colusión los precios subieron de manera significativa. Los porcentajes hablan por sí solos y proporcionan pistas de la trascendencia de los incrementos, que irían acumulándose año a año, pues se refieren sucesivamente a varios ejercicios. Aún así, son varias las referencias que parecen comprender subidas en los precios de todos los productos (un 3% en 2004; un 5% en 2005 con la introducción del EURO4; en 2008 un 3% para los modelos básicos y un 5% para los extras; un 2,5% en 2009). Luego, de manera desordenada y sin identificar la gama de productos y mercados afectados, en más de una docena de ocasiones se habla de subidas anuales en el entorno del 2%, pero también hay una decena de ellas -esta vez, aparentemente, para modelos concretos -cuya identificación se omite- superiores (del 3%, 4%, 5%, 6%, 8%, 9% y de hasta el 10%).'

En el presente caso, los camiones litigiosos fueron adquiridos entre el 24 de noviembre de 1998 - el más antiguo - y el 23 de abril de 2008, el más moderno, siendo los precios para el cálculo, a considerar, los siguientes:

(...) Calculado el porcentaje del 5% (por aplicación de la doctrina ex re ipsa) sobre el precio neto de cada uno de los camiones relacionados, resultan los siguientes importes'.

SAP de Pontevedra, secc. 1ª, nº 513/2020, de 6 de octubre (criterio reiterado en la sentencia nº 336/2021, de 31 de mayo )

'54. (...) Si la demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, según un criterio jurisprudencial consolidado, de conformidad con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. A todos estos elementos es ajeno el demandante, adquirente final del camión.

55.Con todas las dificultades que el supuesto plantea, y con idénticos criterios a los seguidos ya por esta Sala de apelación en numerosas resoluciones,optamos por una estimación del perjuicio en el porcentaje del 5% del precio de cada camión, por las siguientes razones:

a.Consideramos orientativamentelas cifras concedidas en procesos similares, tanto enEspaña, -en datos públicos, accesibles en la base de datos de jurisprudencia del CENDOJ-, ante idénticas conductas, en línea con lo que propone la sección 9ª de la AP de Valencia (insistimos en la cita de la sentencia, sección 9ª de 15.6.2020 , que trae resumen también de los criterios fijados por las Audiencias deMurcia y Barcelona; en la misma línea, la Audiencia deZaragoza;recientes estudios doctrinales, de índole empírica confirman esta afirmación), que demuestran porcentajes en torno a unahorquilla entre el 5 y el 10%;estas estimaciones valoran criterios similares a los que aquí hemos dejado apuntados, sobre la base también del informeOxera, que insiste, como hemos dicho, que en el 93% de los cárteles considerados existe sobreprecio, (el informe apunta a una variación positivahasta el 10%).

b. El actor no ha ofrecido criterios válidos que permitan con fiabilidad recrear el comportamiento del mercado de camiones en las fechas en que adquirió cada camión si no hubiera existido el cártel, carga que procesalmente le venía impuesta, lo que permite optar por valores inferiores de la horquilla.

c. A ello añadimos la consideración elemental de que el criterio de la estimación judicial del daño opera ante la insuficiencia de atender con la intensidad suficiente la carga probatoria por parte de quien reclama la indemnización, lo que justifica de nuevo que nos situemos en el mínimo de la horquilla aludida'.

La SAP de Bizkaia, secc. 4ª, nº 1459/2020, de 4 de junio , acepta el porcentaje del 15% estimado por el Juzgador de instancia no tanto porque considere que es el ajustado, sino porque el mismo fue combatido en apelación a través de un informe que no obraba en las actuaciones y porque tampoco el demandante había explicitado por qué su informe era más razonable tal y como defendía.

No obstante, cuenta la sentencia con un voto particular emitido por la Magistrada Dª. Ana Iracheta que siguiendo el criterio adoptado por otras Audiencias Provinciales estima procedente también la aplicación de un porcentaje del 5%. Razona la Ilma. Magistrada:

'Ahora bien, como dice la STS 7 de noviembre de 2013 , la dificultad probatoria no debe impedir que las víctimas reciban una indemnización adecuada al perjuicio.

Por tanto, no habiéndose aceptado ninguno de los informes periciales aportados por las partes, la cuantificación del daño deberá realizarse a la vista de las demás pruebas obrantes en autos.

Uno de los elementos para la ponderación del daño es el informe Oxera (2013), que es el al que acude el Juez de primera instancia, cuyas estimaciones sobre costes excesivos ocasionados por conductas cartelizadas ya se han recogido. Pero la valoración del daño no puede realizarse a partir de una simple media aritmética entre el porcentaje medio estimado más bajo de la horquilla (10%) y el porcentaje medio (20%) de los sobrecostes del 70% de los carteles, sino que debe realizase valorando las circunstancias del caso concreto y, ponderadas las concurrentes, no se considera adecuada la decisión adoptada en la sentencia apelada - porcentaje del 15% sobre el precio de compra- considerándose más adecuada la utilización como base del cálculo de sobreprecio el 5% por las razones que se señalan a continuación:

La existencia de daño se ha declarado por aplicación de la doctrina ' ex re ipsa', que, como señala la SAP Valencia de 11 de diciembre de 2019, recurso 1071/2019 , impone la actuación con mucha cautela pues no es equiparable a un supuesto en el que se ha cumplido efectivamente la carga de la prueba del daño y se han expresado unas conclusiones válidas del daño aunque sea en términos de probabilidad.

La conducta sancionada consistió, según la Decisión de la Comisión, en intercambio de listas de precios brutos- precio de lista bruto inicial fijado en la sede central- e intercambio de información sobre precios brutos. Es incuestionable que los precios brutos inciden en los netos pero sobre los precios brutos se producen distintas modificaciones hasta que llegan al cliente final: precios de transferencia a través de distribuidoras, concesionares y finalmente precio de venta al cliente que según la comisión reflejan importantes rebajas sobre el precio inicial.

El producto incorpora muchas variaciones según las necesidades de cada cliente que inciden en el precio final.

Y como señala la SAP Pontevedra de 12 de mayo de 2020 , la carga de la prueba de la existencia del daño sobre la aportación de criterios que permitiesen recrear con fiabilidad el comportamiento del mercado de camiones en dichos períodos si no hubiera existido el cártel la soportaba el actor, lo que permite optar por valores inferiores de la horquilla.

A lo dicho se añade quelas circunstancias son iguales que las de otros procedimientos judiciales seguidos por las mismas conductas en los se ha fijado el porcentaje del sobreprecio en el 5%.Así, en las SS AP de Valencia , Sección novena de 11 de diciembre de 2019, recurso 1071/2019 y en la de 16 diciembre y ulteriores de la misma Audiencia y en las SAP Pontevedra , Sección Primera de 28 de febrero y nº 213, de 12 de mayo de 2020 , recurso 116/2020 .

Conforme a tal criterio la indemnización debería ser el5%del precio de adquisición de los camiones'.

El mismo criterio ha seguido también la Audiencia Provincial de Oviedo (sentencia nº 535/2021, de 26 de mayo ) y la Audiencia Provincial de Cáceres (sentencia nº 336/2021 ).

IX.- PASSING ON

1.Alega la demandada que cualquier supuesto sobreprecio pagado por la demandante ha sido trasladado a sus clientes 'aguas abajo'. Argumenta la demandada que la demandante no es un consumidor final y que el precio de adquisición de sus vehículos forma parte de sus costes, siendo evidente la relación directa entre el conocimiento y ponderación de los costes, por un lado, y la fijación del precio del servicio del transporte, por otro lado. Añade que otro factor que reduciría el daño sería la amortización fiscal del sobrecoste. El coste de adquisición del vehículo se amortiza en un máximo de cinco a diez años por lo que hay que considerar que la demandante ya debería haber amortizado fiscalmente los vehículos adquiridos en lo que respecta a la totalidad de su precio de adquisición.

2.La STS del cartel del azúcar 07/11/2013 fija con claridad quién debe sufrir las consecuencias de la falta de prueba del passing on y en qué debe consistir:

'QUINTO.- Valoración de la Sala. Admisibilidad de la defensa del ' passing-on'. Carga de la prueba

1.- En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia.

Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage , asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera, de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 ).

Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivosería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes(lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo') (resaltado añadido).

Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario.

(...) A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a éste, es admisible que aquél a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea quela carga de la prueba de los hechos constitutivos del ' passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.(Resaltado añadido)

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión,en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita,la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.'

(...) Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del ' passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

3. En el presente caso, la demandada no ha practicado prueba en el sentido dicho (con anterioridad ya me he pronunciado sobre las concretas cuestiones a las que da respuesta el informe pericial de la demandada). En consecuencia, la alegación debe ser rechazada.

X. INTERESES

Conforme a lo solicitado por la demandante, la demandada abonará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal ( arts. 1100 y 1108 del Código Civil, y art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-LEC).

XI. COSTAS

Estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2LEC)

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por el procurador Sr. Fuente Lavín, en nombre y representación de TRANSPORTES Y LOGÍSTICA CARMELO, S.L., frente a RENAUTL TRUCKS SASU.,condenando a la demandada a indemnizara la demandantes en la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje del 5%al precio/valor (excluidos impuestos) de los vehículos objeto del procedimiento, más el interés legaldesde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 00 0988 19, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 1 de septiembre de 2021.