Sentencia Civil Nº 386/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 413/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00386/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)413/16

Asunto: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.386

En Pontevedra, a veinte de julio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 145/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 413/16, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Jose Carlos representado por la Procuradora Dª. OLGA CASABLANCA GARCIA y asistido por el Letrado D. JORGE LUIS CUBELA BOULLOSA, y como parteapelada-demandante:Dª. Zaira , representado por la Procuradora Dª. SONIA AGRA PIÑEIRO, y asistido por la Letrada D. EVA TEJERO SANDOMINGO y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , con fecha 26 de febrero de 2016 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Zaira contra D. Jose Carlos y en consecuencia, procede la modificación de la sentencia de gurda y custodia y alimentos de menor de fecha 2 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en autos de guarda y custodia de menor 530/11, y en concreto procede atribuir el ejercicio en exclusiva de la Patria Potestad del menor Joaquín , a la madre v Dña. Zaira , suspendiendo al demandado en el ejercicio de la patria potestad por un plazo de dos años y manteniendo la titularidad de la misma de forma conjunta, y estableciendo que las visitas establecidas en dicha sentencia pasen a estar supervisadas por los técnicos del Punto de Encuentro por un plazo de seis meses; trascurrido dicho plazo, y siempre que exista informe favorable del punto de encuentro, las visitas podrán desarrollarse en la forma que venía establecida en dicha sentencia'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Carlos , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas en un anterior procedimiento de familia en orden a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor no matrimonial, Joaquín , nacido el NUM000 de 2010, de la relación sentimental habida entre Dña. Zaira y D. Jose Carlos , por el Juzgado se dictó sentencia de fecha 26/2/2016 , estimatoria parcialmente de la demanda, en el sentido de acordar: 1) la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad del menor a la madre doña Zaira , con suspensión del ejercicio de la patria potestad al padre Don Jose Carlos por un plazo de dos años; y 2) que las visitas paterno-filiales establecidas pasen a estar supervisadas por los técnicos del Punto de Encuentro por un plazo de seis meses, para una vez transcurrido dicho plazo y siempre que exista informe favorable del Punto de Encuentro, puedan volver a desarrollarse en la forma que venía establecida en la sentencia de fecha 2/3/2012 .

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación el progenitor demandado Don Jose Carlos .

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamente esencialmente su decisión: 1) en la situación del progenitor demandado, que se encuentra cumpliendo condena de prisión desde el 31/8/2013 y que desde entonces no ha tenido contacto con el menor ni personal ni telefónico, estando previsto su licenciamiento definitivo para el mes de agosto de 2017, lo que comporta que cuando se tengan que reanudar las visitas el menor no conozca o le resulte extraña la figura paterna dada la corta edad del mismo cuando la comunicación se perdió; y 2) en el entendimiento de que la pasividad del padre dificulta el ejercicio conjunto de la patria potestad encontrándose, por lo demás, ingresado en prisión, al punto de que el hecho de su negativa a la expedición de pasaporte al menor (para que pueda viajar con la madre a Colombia a visitar a la familia materna) se considera que no será el único que venga a producirse y origine un conflicto en el ejercicio de la patria potestad, estimando procedente, no obstante, limitar temporalmente la medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad al padre por un periodo de dos años, que se entiende suficiente para que el demandado haya normalizado su situación y recuperado el contacto con su hijo.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el demandado recurrente interesa que se deje sin efecto la adopción de la medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad, o, subsidiariamente, que se revoque la suspensión de la patria potestad al padre, declarando el ejercicio conjunto de la misma, y ordenando la expedición del pasaporte al menor.

Argumentando, al respecto, que del contenido de las actuaciones se advierte el temor del recurrente de que la madre se lleve definitivamente al niño a Colombia, como hizo anteriormente con otros dos hijos habidos de otra relación y también menores de edad. Y es que el ejercicio en exclusiva de la patria potestad que se atribuye a la madre supone el permitir que la misma entregue definitivamente el menor a familiares en Colombia, tal y como ya hizo con sus otros dos hijos.

Que la renovación o expedición del pasaporte del niño no justifica la decisión de la Juzgadora de atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre y suspender el ejercicio de la patria potestad del padre del menor.

De ahí que, en último término, el fallo de la sentencia se extralimita, ya que hubiesen sido suficiente con un pronunciamiento que ordenase la expedición de un pasaporte al menor sin el consentimiento del padre.

CUARTO.-La pretensión básica del recurso de apelación formulado por el padre del menor tiene por objeto el dejar sin efecto el establecimiento de la medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de dicho progenitor y atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre.

Como señala la STS de fecha 10/2/2012 , la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Teniendo siempre presente como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la supremacía de su interés superior ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , objeto de modificación por ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia).

Según dispone el art. 156 CC , con carácter general, el ejercicio de la patria potestad se configura de modo conjunto por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Ahora bien, si los desacuerdos entre los progenitores fueran reiterados o concurriera cualquiera otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, la misma podrá ser atribuida total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre los mismos sus funciones, teniendo dicha medida vigencia durante el plazo que se fije que no podrá nunca exceder de dos años. Y, también, en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

En el supuesto contemplado nos encontramos con que el padre del menor, que se encuentra cumpliendo condena en un centro penitenciario, se muestra contrario/reacio a la expedición de pasaporte al menor por el temor de que la madre, que tiene proyectado viajar con el hijo a Colombia para visitar a su familia, no retorne con el niño.

Al respecto, la estancia de un progenitor en un centro penitenciario constituye una circunstancia susceptible de determinar la suspensión del ejercicio de la patria potestad y su atribución en exclusiva al otro progenitor, dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo por parte del progenitor privado de libertad (en tal sentido, STS de fecha 13/5/2016 ).

No obstante, teniendo en cuenta que las causas de privación y suspensión de la patria potestad deben ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva siempre que ello se acomode al interés superior al menor, procede limitar la suspensión del ejercicio de la patria potestad del progenitor recurrente al momento del cese de su internamiento penitenciario determinante de la imposibilidad de su ejercicio. Previsto inicialmente para el día 29/8/2017, anterior al plazo de dos años establecido en la sentencia apelada. Lo que supone la estimación en cierta medida del recurso de apelación.

Por lo que se refiere a la expedición de pasaporte al menor, la madre justifica su procedencia en el hecho de resultar necesario para que el niño pueda viajar con ella a Colombia y visitar en periodos vacacionales a los miembros de su familia materna allí residentes, entre los que se encuentran dos hermanos de una relación anterior de su madre. Al tiempo que argumenta razones para hacer ver como infundados los temores del padre al no regreso del hijo, tales como la nacionalidad española, de la madre y del menor, el hecho de que éste se encuentre aquí escolarizado e integrado, que su domicilio radique en España donde se encuentra parte de la familia materna y que el menor ya haya viajado a Colombia en otra ocasión.

La autorización de expedición de pasaporte al menor obviamente no deja de constituir un riesgo de un mal uso del mismo por parte de la madre guardadora, en el sentido de permitir la salida de España del menor y por poder determinar a la postre su no retorno.

Pero la negativa a su expedición no puede sustentarse en meras sospechas o recelos. Y en la decisión a adoptar debe siempre primar el interés superior del menor al afectarle la cuestión directamente ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, objeto de modificación por la ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio). Interés aquí representado por el derecho del menor a la satisfacción de sus necesidades emocionales y afectivas, de comunicación y relación personal con miembros de su familia biológica, algunos, por lo demás, de vínculo muy próximo, como sus dos hermanos de madre.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de establecer la limitación temporal de la medida de suspensión del demandado en el ejercicio de la patria potestad de su hijo Joaquín hasta el momento del cese de su internamiento penitenciario, caso de producirse éste con anterioridad al transcurso del plazo de dos años determinado en la resolución de instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.