Sentencia CIVIL Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 657/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00386/2019

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13082 41 1 2016 0001672

ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2018-L

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000571 /2016

Recurrente: Justa, Borja

Procurador: MARIA DEL CARMEN ALCAZAR ALBA, CRISTINA GARCIA-SACEDON PARDILLA

Abogado: CARMEN LIZCANO LEAL, MARIA CORTES CANO LOMAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 386/19

PRESIDENTA:

ILMA. SRA.

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DEBERNARDO.

MAGISTRADOS:

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ Mª TAPIA CHINCHÓN.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

En CIUDAD REAL, a 18 de Noviembre de 2019

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000571 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2018, en los que aparece como parte apelante/apelada, Justa, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN ALCAZAR ALBA, asistido por la Abogada Dª. CARMEN LIZCANO LEAL, y como parte apelada/impugnante, Borja, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA GARCIA- SACEDON PARDILLA, asistido por la Abogada Dª. MARIA CORTES CANO LOMAS, y con asistencia del MINISTERIO FISCAL, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES.

Interpone el recurso la procuradora Dª Cristina García-Sacedón Pardilla en nombre y representación de D. Borja; impugna la sentencia la procuradora Dª Mª del Carmen Alcázar Alba en nombre y representación de Dª Justa; con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23/02/2017 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que deboESTIMAR Y ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por doña Justa frente a Borja adoptando las siguientes medidas respecto del hijo de ambos:

- La guarda y custodiadel hijo menor, Germán, debe atribuirse a la madre, Justa, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto al régimen de visitas, Borja tiene derecho a estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 horas en horario de verano. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio familiar. En caso de festividad inmediata anterior o posterior al fin de semana o unida por un puente reconocido por el colegio donde curse estudio el menor, se considerará agregado al fin de semana correspondiente disfrutando el progenitor al que le corresponda tales días.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, realizándose las entregas y recogidas a las 17:00 horas del día que divida en dos mitades el periodo vacacional. En caso de discrepancia sobre el periodo a elegir, decidirá la madre los años pares y el padre los impares.

- El padre deberá abonar, como alimentosa favor de su hijo, la cantidad de 180 euros mensuales, a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya. Asimismo abonará la mitad de los gastos extraordinarios en la forma descrita en el fundamento de derecho cuarto.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO:Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

Se señaló para el acto de la VISTA ORAL, para el día 12 de Noviembre de 2019 a las 10'15 horas de su mañana, la cual se celebró con asistencia de las partes, extendiéndose acta al efecto que obra unida al rollo

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada en primera instancia recurre en apelación el demandado, rebelde en la instancia, manifestando su disconformidad con dos de los pronunciamientos de la referida resolución. Por un lado, considera que se le debe atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad porque ha vivido con él desde que tenía dieciocho meses y hasta los diez años, cuando, por circunstancias personales y laborales, pasó a vivir con la madre quien habría aprovechado lo que no era sino un cambio temporal para asumir de facto la guarda y custodia del hijo al que ya no reintegró al domicilio paterno además de haber venido dificultando su comunicación y relación con el padre. Considera el recurrente que cualquier decisión al respecto debería tomarse previa audiencia al menor, que cuenta con suficiente juicio y que no ha sido oído por el Juez a quo, y solicita, con carácter subsidiario, que de mantenerse la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre se establezca un régimen de visitas amplio que incluya un día entre semana.

Por otro lado, combate el pronunciamiento por el que se establece una pensión de alimentos a su cargo en cuantía de 180 euros mensuales, y ello porque en consideración a sus ingresos dicha suma resulta excesiva y debe ser rebajada hasta 125 euros que sería lo proporcionado atendida su situación económica y las necesidades del menor.

Impugna la sentencia la demandante para quien el Juez a quo ha errado al valorar la prueba que le ha llevado a cuantificar la pensión de alimentos en los 180 euros mencionados, siendo su parecer que la cuantía de la referida pensión se ha de concretar en 210 euros mensuales.

SEGUNDO:Pretende el recurrente principal, como primera cuestión, que se le atribuya la guarda y custodia del hijo menor de la pareja debiendo tenerse bien presente que, como tiene dicho el Tribunal Supremo, 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013)'.

Dicho lo anterior, esta Sala no advierte razón alguna para modificar el pronunciamiento efectuado a este respecto en la sentencia recurrida.

No vamos a entrar a valorar las circunstancias en consideración a las cuales el hijo ha terminado viviendo con su madre, pues lo relevante en este punto es que esta situación, que se viene manteniendo en el tiempo desde al menos tres años ya, no se ha revelado perjudicial para el hijo, quien explorado a tal efecto con ocasión de este recurso ha manifestado su deseo de que se mantenga la actual situación pues se encuentra bien viviendo con su madre, por lo que en este punto el recurso no merece ser estimado.

Dicho lo anterior, lo que tampoco ha advertido esta Sala es que el menor rechace cualquier contacto con su padre, contactos que ciertamente vienen siendo escasos últimamente lo que él atribuye a su propia dejadez, si bien sostiene que cuando vivió con su padre estuvo bien y que no tiene inconveniente alguno en pasar con él más tiempo e incluso pernoctar en su domicilio.

No podemos desconocer que el menor tiene ya 13 años, por lo que el disfrute efectivo del régimen de visitas y la forma y días en que se llevará a la práctica se verá claramente condicionado por lo que el hijo realmente quiera, pero debemos dar la razón a la parte en tanto en cuanto, y teniendo además en cuenta que el padre vive ahora también en DIRECCION000 lo que sin duda favorece y facilita la relación con su hijo, lo mejor es que el régimen de visitas sea amplio y flexible y, además, que sean los progenitores, en vista de lo que sea mejor para su hijo, quienes de común acuerdo regulen ese régimen de visitas sin perjuicio de establecer un régimen de mínimos que se aplicará subsidiariamente en defecto de acuerdo, debiendo a tal efecto confirmase el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida y añadiendo un día entre semana, el miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20,00 en invierno y las 22,00 en verano.

TERCERO:Por lo demás, las alegaciones tano del recurrente (para que se reduzca) como de la impugnante (para que se incremente) relativas a la pensión de alimentos no pueden tener acogida.

Nada se ha probado con ocasión de este recurso que nos permita apartarnos de lo resuelto en la sentencia recurrida, ni en lo que a la capacidad económica del alimente se refiere ni en lo relativo a las necesidades del menor, por eso, atendidas las pruebas practicadas, estimamos procedente confirmar la sentencia recurrida en este punto, considerando correcto cuantificar la pensión de alimentos en 180 euros mensuales, suma que se encuentra dentro de los parámetros de lo que venimos conociendo como 'mínimo vital', esto es la suma mínima indispensable para satisfacer las necesidades del alimentista a la que se refiere, entre otras, la SAP de Ciudad Real, Sección Primera, de 06/03/2014 al señalar que 'Dicha pensión de mínimos procede aunque el progenitor no custodio no tenga ingresos superiores a 700 euros, y es consonante con el deber inherente a la paternidad. En este sentido, entre otras, recordamos nuestra Sentencia de fecha 17 de diciembre de dos mil trece, en la que se expresa como mínimo vital las pensiones fijadas en el tramo de 100-150 euros'.

CUARTO:Que, en base a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Cristina García-Sacedón Pardilla en nombre y representación de D. Borja, y se desestima íntegramentela impugnación promovida por la procuradora Dª Mª del Carmen Alcázar Alba en nombre y representación de Dª Justa,contra la sentencia dictada el 23/02/2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de los de DIRECCION000 la cual ha de ser revocada en el único sentido de declarar que el régimen de visitas que se dice en dicha sentencia será de aplicación en defecto de lo que al respecto acuerden los padres buscando siempre el interés de su hijo menor de edad, añadiendo al régimen establecido una visita intersemanal, el miércoles en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en invierno y hasta las 22,00 en verano, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida; sin expresa imposición de las costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.