Sentencia Civil Nº 387/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 949/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 949/2010-I

Procedencia:Juicio Ordinario nº 1682/2009 del Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 387/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª.MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario Reclamación Cantidad nº 1682/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de D/Dª. Lázaro e Zaira , contra D/Dª. Candida , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 26/5/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Estimando la demanda interpuesta por don Lázaro y doña Zaira contra doña Candida , condeno a la demandada a pagar a los actores 3.734,80 euros más los intereses legales producidos desde la demanda y le impongo el pago de las costas del pleito.

Por esta mi sentencia, de la que el original se llevará al libro de sentencias, quedando testimonio en autos; la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la demandada la sentencia que le condenó al pago de 3.734,80 €, bien como renta , bien como indemnización, desde que dejó de abonarla, en Julio de 2008, en que se dictó sentencia de 1ª Instancia, dando lugar al retracto, hasta que se otorgó la escritura pública de compraventa el día 6 de marzo de 2009, y asimismo al pago de las costas.

Alega que el arrendamiento se había extinguido, por lo que no podía conceptuarse como renta, ni como indemnización, pues la vivienda era poseída por la compradora en virtud de sentencia firme de tanteo. Añadía al relato fáctico que la demandada hasta el 23 de febrero de 2009 no solicitó la cédula de habitabilidad, se reservó para la fecha de otorgamiento la presentación de los certificados de estar al corriente en el pago de las tasas municipales y de las cuotas de la comunidad de Propietarios, o de la cancelación de la deuda hipotecaria, y que fue ella quien tuvo que pedir el auxilio judicial para que se reconociera su derecho de tanteo, y para se decretara la extinción del arrendamiento y que era legítima tenedora de la vivienda, que el comprador de la vivienda, ostenta titulo( sentencia) la tiene ya en su poder ( modo), aun cuando alguna prestación no se haya realizado, como el pago del precio, hasta el momento de escriturar. Que la sentencia ignora la mutación jca ocurrida, desde el momento en que se reconoce el derecho de tanteo. Subsidiariamente solicita la no imposición de costas, por cuestión compleja.

La recurrida , aduce que el hecho de la escrituración tardía fue porque la recurrente recurrió la sentencia , que las dos sentencias que resolvieron el tanteo fueron claras en no deducir del precio, el importe de las rentas, que la sentencia firme sucedió en febrero de 2009, que al traditio ficta aconteció cuando se formalizó la escritura pública, que la pretensión de desahucio fue rechazada, que es contradictorio mantener que el contrato expiraba en Diciembre de 2007 y abonar las rentas hasta Junio de 2008, que fueron ellos quienes pretendieron la ejecución provisional, cosa que se les desestimó por Auto de 16 de octubre de 2008, y que también era procedente mantener la condena de las costas, pues se les requirió de pago ( docs 17 y 18).

SEGUNDO: Consta en los autos : 1) Las partes concertaron contrato de arrendamiento, en fecha 1 de Enero de 2003 2) Ejercitada acción de tanteo arrendaticio, se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49, en fecha 30 de junio de 2008, en la que se accedía al mismo, considerando probado que la arrendadora en fecha 2 de noviembre de 2005 había notificado a la arrendataria su decisión de vender, que la misma respondió en fecha 30 del mismo mes, y que aquella , calculó erróneamente el plazo por lo que alegaba caducidad, mas resolvió asimismo que no procedía deducir los ingresos hachos desde Marzo de 2006, pues tenían el concepto de renta y no de pagos parciales, y que tampoco tenía la actora derecho a indemnización, por daños y perjuicios, pues ni se probaban los mismos ni su importe. Se solicitó por la representación procesal de los Sres Lázaro y Zaira ejecución provisional, que fue rechazada por Auto de 16 de Octubre de 2008. 3) La allí actora , Dª Candida , interpuso recurso de apelación, tan solo en relación a estos extremos, que fue desestimado por esta Sección, en sentencia de 22 de enero de 2009 , al considerar que durante la sustanciación de los juicios de tanteo o retracto persistía la obligación de pagar renta, transcribiendo nuestra sentencia de 22 de Febrero de 2006 , en la que se concluía que el retracto solo se consolidaba mediante sentencia firme de su reconocimiento y, entretanto, persistían las relaciones obligacionales, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener el reconocimiento pleno del derecho de acceso a la propiedad en dichas relaciones internas, entre arrendador y arrendatario, que quedaban fuera del debate, y que como la entrega de posesión y del precio se diferían al momento de la consumación, más obvio en el caso presente en que ni si quiera se consignó le precio total de la transmisión, y los gastos inherentes al dominio los siguió soportando la recurrida, por lo que no abonado el mismo, no incurría la contraria en mora, y lo entregado lo fue en concepto de renta, a lo que no era óbice la finalización de plazo, pues los contratos pueden estar en táctica reconducción y sin que fuera procedente la indemnización de perjuicios, ignorándose lo que el recurrente hubiera tenido que desembolsar por intereses del préstamo hipotecario pendiente de formalizar. Previamente en fecha 2 de julio de 2008, se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Barcelona , en la que se rechazo demanda de desahucio , por expiración de plazo, interpuesta por los actores, al considerar que existía una cuestión compleja, por el conflicto jco sobre el derecho de uso. 4) El 6 de Marzo de 2009 se otorgó escritura pública de venta ( folios 15 y stes, doc 2), por el precio global de 228.384 €, que fue abonado en dicho acto mediante dos cheques nominativos. 5) Por medio de burofax de 17 de Noviembre de 2009, se reclamaron a Dª Candida las cantidades no satisfechas desde Junio de 2008 hasta la fecha de la escritura pública ( folio 66).

TERCERO: Se discute, por tanto, en este procedimiento el derecho de la actora a percibir las rentas, hasta que la demandada, que obtuvo sentencia favorable del derecho de tanteo, procedió al abono del precio del objeto arrendado, cuando se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa.

Ya en nuestra anterior resolución, manteníamos la posición de que mientras duraba el procedimiento, al igual que cuando se ejercitaba le retracto debía seguir abonándose las rentas, y su impago, podía llevar consigo un desahucio. Igualmente en nuestra sentencia de 22 de Febrero de 2006 , expresábamos" que son numerosas las sentencias en las que, estando pendiente de firmeza un retracto ejercitado por el arrendatario, declaran la resolución del contrato de arrendamiento, por falta de pago de la renta , o por jubilación del arrendatario en caso de local de negocio, o bien declaran procedente la actualización de la renta pretendida por el arrendador. Este tribunal en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999 expuso: "En el presente recurso la parte demandada, sin cuestionar los concretos cálculos que se han efectuado en orden a la determinación de la renta , al ser actualizada conforme a la nueva legislación arrendaticia, sin embargo insiste en que existe la excepción de litispendencia por cuanto la titularidad del actor no es indiscutida, y así la demandada ha interpuesto recurso de casación en juicio de retracto seguido en el Juzgado de Gavá y, también se halla pendiente el juicio de menor cuantía 439-97 del Juzgado 3 de dicha localidad en el que demandándose al actor y "Caja de Ahorra B." se insta la nulidad y rescisión de la venta. Mas dicha impugnación debe perecer, habida cuenta que mientras la transmisión de la titularidad, que ha accedido incluso al Registro no se deje sin efecto, bien por la nulidad bien por el retracto, es claro que el adquirente se convierte en arrendador y puede ejercitar cuantos derechos son inherentes a tal condición, entre los que se halla tanto el percibo de la renta como su actualización, sin perjuicio de lo que resulte de aquellos procesos y ello ya se ha mantenido en otras resoluciones, ej. rollo 291-96 en el que se expresaba se viene rechazando, en los juicios de desahucio la excepción de litispendencia entablado juicio de retracto, el ejercicio de esta acción no implica la pérdida del dominio del arrendador, dado que la adquisición de la propiedad por el arrendatario retrayente precisa de una sentencia firme favorable (título) y de su ejecución mediante otorgamiento de la escritura pública correspondiente u otra forma de tradición (modo), por lo que pendiente el juicio de retracto, y hecha la consignación de rentas atrasadas mientras no existía la sentencia de segunda Instancia no se hallaba el inquilino relevado de pagar la renta ...,".

Ello lo expresaba también el T.Supremo en su SS de 5 de octubre de 2005 , en relación con la prohibición de disponer: "el plazo de prohibición de transmitir, impuesto por la primera de las normas que se cita como infringida a quien adquirió en virtud de derecho de retracto arrendaticio, opera precisamente desde la "adquisición" de la propiedad del piso, momento a partir del cual el retrayente puede a su vez trasmitirla a terceros. Ello porque, en nuestro sistema, la adquisición de la propiedad requiere "título" y "modo" como se desprende de lo dispuesto en losartículos 609 y 1.095 del Código Civil, de los que se deduce que la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles "se adquieren y transmiten" no por el contrato, simple creador de obligaciones, sino mediante la "tradición" que, no realizada en forma distinta mediante la efectiva entrega de la posesión al comprador, se entiende efectuada por el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. La sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2004 , entre las más recientes, señala que «el contrato de compraventa se perfecciona por el consentimiento (art. 1450 CC ), y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla (art. 1461 CC ). Es un título idóneo para la transmisión del dominio, si bien, en nuestro sistema, no lo transmite "per se" al ser necesaria la "traditio" -modo- (arts. 609, párrafo segundo, y 1095 , inciso segundo, CC), la cual puede tener lugar en cualquiera de las modalidades previstas en el Código Civil, y otras similares (atípicas), previendo el art. 1462 , párrafo segundo, un supuesto de "tradición simbólica" o "ficta" para "cuando se haga la venta mediante escritura pública", en cuyo caso "el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario" -tradición instrumental- ( SS 29 de mayo , 14 de junio , 9 de octubre y 9 de diciembre de 1997 , entre otras)».

Y como ej también la SS de Baleares de 13 de Octubre de 1998, expresó que la consolidación del dominio requiere del título y modo, y la de la Sección 13 dijo , en sentencia de 21 de Enero de 2008 :" La siguiente cuestión litigiosa entre las partes, reiterada en esta alzada, se centra en dilucidar si la actora viene obligada a continuar abonando las rentas aun existiendo una sentencia que declara su derecho de retracto y condena a los demandados a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa.Pues bien al respecto es de significar que son numerosas las sentencias en las que, estando pendiente de firmeza un retracto ejercitado por el arrendatario, declaran la resolución del contrato de arrendamiento, por falta de pago de la renta , o por jubilación del arrendatario en caso de local de negocio, o bien declaran procedente la actualización de la renta pretendida por el arrendador....Aunque se mantenga, pues, la estimación del retracto, ello es totalmente compatible con el pago de la renta debida por el arrendamiento, dado que es doctrina del Tribunal Supremo que, si bien el retracto es de naturaleza real, no cabe identificarlo con el dominio, ya que es un derecho real de adquisición que alcanza plenitud cuando una sentencia firme lo reconoce, y, por tanto, pendiente de casación el pleito de retracto, cabe plantear incluso el desalojo del arrendatario, sin que éste pueda invocar litispendencia, por lo que, es claro que continúa vigente su obligación fundamental de pagar la renta ".

Por consiguiente, y no sin desconocer que el T Supremo, en otro tipo de contratos y situación, como en contrato de arrendamiento con opción de compra, ha sostenido que ejercitada la opción , desaparece la obligación del pago de rentas, así en sus SS de 27 de Septiembre de 2007 , y en la de 26 de Abril de 2010 , e incluso lo mantiene también en retracto, la sección 13 de esta Audiencia de fecha 30 de Enero de 2009 , estimamos que, hallándonos en un caso distinto, esto es tanteo, y en el que no se paga el precio de la vivienda hasta el momento de la escritura pública ( doc 2), que fue quien solicitó el tanteo quien recurrió al sentencia que lo otorgaba, y que se desestimó a los actores su ejecución provisional, no realizándose acto alguno por el que se modificara el estado posesorio, y que el dominio se adquirió con dicho otorgamiento y pago, confirmamos la resolución, pues parecería un acto subsumible en el enriquecimiento, el obtener simultáneamente los frutos del precio y del objeto, cuando aquel no se ha desembolsado, por lo que el recurso se desestima.

CUARTO: Ello no obstante, se acoge la petición de no efectuar imposición de costas, en ninguna de las dos Instancias, ante las dudas de derecho antes consignadas y complejidad a la hora de resolver la cuestión objeto del recurso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Candida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº55 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1682-2009, de fecha 26 de mayo de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.