Sentencia Civil Nº 387/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 280/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00387/2012 SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados: D. Eduardo Navarro Peña Dª María Jesús De Gracia Muñoz En la Ciudad de Zaragoza, a veinte de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1813/2010, de que dimana el presente Rollo de apelación número 280/2012, en el que han sido partes, apelante, las demandadas Dª Milagros y Dª Sofía , representadas por la Procuradora Dª Marina Sabadell Ara y asistidas por el Letrado D. Antonio Oñate Murillo, y, apelada, la demandante VIVIENDAS COVENAL, S.L., representada por el Procurador D. Oscar-David Bermúdez Melero y asistida por el Letrado Luis Javier Solana Caballero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecinueve se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando la demanda inicial interpuesta por viviendas Convenal, S.L. frente a Dª Milagros y Dª Sofía y desestimando la demanda reconvencional formulada por estas contra aquella: 1º declaro la plena validez de la escritura pública de compraventa autorizada por el Notario D. Miguel Ángel de la Fuente del Real en fecha 31 de mayo de 2007 (nº de protocolo 1428), suscrita entre las partes.

2º declaro tener por cumplida la obligación de Viviendas Covenal S.L. de entregar a Dª Milagros y Dª Sofía los inmuebles descritos en su estipulación segunda de aquella escritura, mediante la entrega de la vivienda, piso planta NUM000 letra NUM001 del edificio sito en la CALLE000 , números NUM002 y NUM003 de Villanueva de Gállego (Zaragoza) y plaza de garaje nº NUM004 y cuartos trasteros nº NUM004 y NUM005 del sótano de dicho edificio.

3º Condeno a las Sras. Milagros y Sofía a estar y pasar por dichas declaraciones y a otorgar carta notarial de pago de deuda, mediante acta de entrega de los inmuebles referidos a Viviendas Covenal S.L.

4º Absuelvo a Viviendas Covenal S.L. de la pretensión reconvencional deducida en su contra.

5º Condeno a Dª Milagros y Dª Sofía a abonar solidariamente la totalidad de las costas causadas con el presente procedimiento'.

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 15 de junio de 2012 dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 10 de julio de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de este conflicto trae causa de un negocio jurídico en virtud del cual una parte, las ahora demandadas, transmitieron una finca a cambio, en parte, de una determinada cantidad de dinero y en parte, de una de las viviendas (garajes y trasteros) a construir por la parte adquirente, que actuaría como promotora inmobiliaria construyendo un edificio sobre la finca así adquirida agrupada a otra colindante. Solicitada por la promotora el cumplimiento del contrato, las transmitentes opondrán la nulidad del contrato, en relación a algunas estipulaciones relativas a la contraprestación no dineraria, su valor y determinación de superficie e indeterminación de su objeto incluso con reconvención, por vicio del consentimiento y por determinación del objeto. La sentencia estimará en su integridad la demanda y desestimará la reconvención.

SEGUNDO .- Contra este pronunciamiento se alzarán las demandadas en un recurso en el que, tras una introducción general (alegación primera), denunciarán la nulidad por consentimiento viciado (alegación segunda), y la nulidad por indeterminación del objeto (alegación tercera) para ya en fin denunciar en las dos últimas alegaciones, cuarta y quinta, los incumplimientos de la promotora.

En la segunda de las alegaciones se denuncia, como ya se ha indicado, en la nulidad del negocio jurídico de dación en pago o permuta.

Dejando de lado que tal nulidad la centra argumentalmente en lo que denomina la dación en pago o permuta, cuando debe entenderse unitariamente todo el negocio jurídico, lo cierto es que no existen elementos de juicio verdaderamente convincentes que permitan entender que las recurrentes estaban expresando ante el fedatario público el consentimiento a un negocio jurídico con unas condiciones relevantemente diferentes a las que formalmente constan en la escritura otorgada el 31 de mayo de 2007 y que las verdaderamente queridas y aceptadas eran las que constaban en el contrato privado otorgado el día 16 de marzo de 2007, siendo las diferencias más relevantes, según el sentir de las partes recurrentes, 1) la rebaja del valor de lo que se iba a recibir, que se reduce de los 480.303,63 ? a los 430.303,63 ? de la escritura pública, 2) la ampliación del plazo, que lo era en el documento privado de 24 meses y pasó a ser hasta de cinco años en la escritura, y 3) una reducción de la superficie del piso a entregar, que pasó de estar referenciado a metros cuadrados útiles en el documento privado a metros cuadrados construidos en la escritura.

En apoyo de su tesis, en definitiva una errónea valoración de la prueba, se invoca el escaso lapso temporal existente entre la firma del documento privado, el 16 de marzo de 2007, y el otorgamiento de la escritura, el 31 de mayo de 2007, la mecanicidad y automatismo con el que se trabaja en las Notarías, que fue escogida por la promotora; la ausencia de referencia en la escritura al documento privado; y aun en la misma demanda la similitud de la situación con la de la propietaria de la finca colindante, la que se agrupó para la promoción inmobiliaria, quien testificó relatando similar alteración del precio en su escritura; la ausencia de prueba de que existiera una renegociación y que el otorgamiento de la escritura a favor de la mercantil 'Viviendas Covenal S.L.' no fue sino cumplimiento de lo prevenido en el documento privado (cláusula cuarta); que la garantía prestada se referencia al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato privado y no de la escritura pública.

Las razones esgrimidas no son suficientes para considerar acreditado que las vendedoras prestaron un consentimiento erróneo sobre las condiciones esenciales del contrato.

El precio de la operación en el que las recurrentes se presentan como vendedoras se precisa con claridad y con una cifra aritmética el importe de la contraprestación, 430.303,63, que luego se desglosa con la misma claridad y precisión en cuanto a la forma y condiciones de pago. Adviértase además que la diferencia no resulta del efectivo a cobrar sino de la valoración de la parte no dineraria, cuyas condiciones, fuera de la polémica de la referencia a la superficie de si metros construidos o útiles, no cambia, un piso o vivienda, garaje y dos cuartos trasteros, que pasa de tener una valoración de 300.000 ? en el documento privado a 250.000 ? en la escritura.

Por rutinaria que se pretenda la actividad en las Notarías no permite deducir o presumir una falta de conocimiento. Es relevante en este sentido, y sobre ello llama la atención el apelado, que cuando a las recurrentes se les oferta la elección de la vivienda mediante burofax el 2 de diciembre de 2009, no solo la contestación no invoca error alguno en la escritura sino que cuando notifican notarialmente su consideración de ser nulo el contrato, lo hacen por indeterminación del objeto y, a mayor abundamiento, se denuncia el incumplimiento por la promotora, pero no se invoca vicio de consentimiento alguno.

La discrepancia sobre la cualidad de los metros cuadrados del piso, si construidos o útiles, no generaría, por propia previsión contractual, una acción de nulidad, sino una acción compensatoria de tipo dinerario. De manera que tanto si se atiende al contrato privado como a la escritura las partes tuvieron presente que el piso definitivamente entregado como parte del precio o contraprestación no alcanzara los 80 m² prevenidos, supuesto en el que lo que la parte vendedora lo que podía hacer era postular un ajuste de la contraprestación, de suerte que si la diferencia, según pacto, fuese superior a un cuatro por ciento sobre los 80 m² se debe abonar una diferencia de 3125 ? por m².

La colindante que vendió en similares condiciones y que testificó la alteración en escritura del precio con relación al documento privado no accionó por nulidad o discrepancia alguna, sino que, antes al contrario, ejecutó el aval. En suma que no hay prueba suficiente de que lo querido y aceptado era diferente de lo consignado y que, de haber tal discrepancia de suerte que el verdadero precio era el reflejado en el documento privado lo que ello justificaría era una acción que ajustara el precio al verdaderamente pactado y con la referencia que se entiende verdadera, esto es metros cuadrados útiles y no construidos.

Ya en fin la denuncia última de infracción de los derechos de los consumidores no puede acogerse porque no nos encontramos aquí ante un acto de consumo, que es el objeto de protección, sino en un negocio jurídico de mayor complejidad que las partes calificaron de compraventa pero en el que la parte vendedora era precisamente la que pretende la protección de la legislación tuitiva.

TERCERO .- La Sala considera conveniente afrontar el motivo segundo de la alegación cuarta referida a los incumplimientos, para tratar unitariamente la cuestión relativa a la delimitación del objeto del contrato, la vivienda, que es afrontada bien como causa de nulidad bien como incumplimiento, del verdaderamente como tal esto es la entrega intempestiva según lo convenido.

En efecto se defiende en el recurso que la promotora inmobiliaria tenía un plazo esencial para cumplir, esto es el correspondiente a los 'veinticuatro meses a contar desde la correspondiente licencia municipal', de suerte que no cabe atender a la singularidad del supuesto de autos en el que la promotora, pese a obtener una licencia de obras inicial el 17 de junio de 2008, la dejó caducar y presentó un nuevo proyecto que generó una nueva licencia el 17 de noviembre de 2009.

Ciertamente en la escritura se pactó un doble plazo que operaban con un alcance diferente, pese a que a ambos se refieran en los mismos términos ('plazo máximo'), pues el segundo de ellos, antes citado, y referenciado a la licencia urbanística, no dejaba de depender de la voluntad de la promotora, o de potenciales dilaciones administrativas, quien si retrasaba, por la razón que fuera, la tramitación del proyecto o la de la licencia retrasaba el derecho de la parte vendedora a cobrar esa parte del precio pendiente, de suerte que se generaría una inseguridad jurídica a la vendedora, pues no habría término cierto para que la misma pudiera hacer exigencia de la prestación a la que tenía derecho. Lo que se soluciona contractualmente estableciendo, aquí sí, un término esencial y preciso, 'cinco años a contar desde el día de hoy'. De suerte que sea cual sea la razón por la que se modificó el proyecto, si para adecuarlo a las exigencias técnicas del nuevo Código de la Edificación, como sostiene la promotora, o por meros intereses comerciales, como sostienen las recurrentes, lo cierto es que ese primer plazo no se puede tildar, convencionalmente, de esencial y sí, dada su función, al primero de ellos, al de los cinco años. Por tanto obtenido el certificado final de obra el 24 de julio de 2010 y estando en esa fecha en condiciones de cumplir, la promotora no se extralimitó en el plazo. Añádase a ello la respuesta que las recurrentes dieron a la propuesta de elección de la vivienda datada el 9 de diciembre de 2009 (f.106) lo que postularon fue una información tendente a la elección del departamento o vivienda.

CUARTO .- Porque la verdadera cuestión que debe resolverse en este proceso es la denunciada indeterminación del objeto de la contraprestación que debían recibir las recurrentes representada por una vivienda, lo que les sirve para defender bien la nulidad parcial del contrato, bien el incumplimiento de la promotora, o más bien una falta de adecuación de lo reclamado en la demanda a lo reglamentado por las partes en el contrato.

Lo primero que es de advertir es que aunque es posible una nulidad parcial de los contratos, aun a falta de previsión normativa en el C. Civil, la jurisprudencia ha admitido la validez del contrato y la nulidad de determinadas cláusulas por otro, ello solo es posible cuando no se altera de forma sustancial el equilibrio diseñado por las partes ( SS 832/2008, de 22 de diciembre , 401/2010, de 1 de julio y 301/2012, de 18 de mayo ). Lo que no es el caso. Por tanto solo sería factible la nulidad de todo el negocio jurídico.

Pues bien en el supuesto de autos no cabría esa nulidad parcial, entre otras cosas porque quien la postula desarrolló una conducta encaminada a su efectividad, a saber la ejecución del aval, pues potencialmente la contraprestación representada por vivienda, trasteros y garaje podía convertirse, para el supuesto de incumplimiento, en una obligación dineraria garantizada precisamente por ese aval.

Y en todo caso, como hemos anticipado, el negocio jurídico tiene un carácter unitario que hace inviable mantener la nulidad de parte de la contraprestación pactada y la validez del resto: estructuralmente el negocio jurídico es unitario y la invalidez necesariamente debe extenderse a todo él y no solo a parte del mismo.

Y dicho esto la problemática jurídica se centra en decidir si, según pacto, es nulo el contrato, todo él, por cuando existe una indeterminación del objeto. Las partes y el Tribunal han citado jurisprudencia que afronta esta problemática, señaladamente la sentencia TS de 23 de febrero de 2007 , citada por la más reciente del TS 223/2012, de 30 de marzo, 'para apreciar la determinabilidad del piso habremos de estar a las circunstancias fácticas...' y considera esta misma sentencia el concepto de determinabilidad en estos términos: 'El art. 1.217, párrafo primero, CC admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No importa que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino basta una razonable probabilidad de existencia. Ello no es incompatible con la certeza, la cual se refiere a la determinación o identificabilidad, no a la existencia ( arts. 1.273 , 1.445 , 1.447 CC ). La falta de determinación deja el contrato al arbitrio de cada uno de los contratantes, por lo que afecta al principio de la 'necesitas' que es esencia de la obligación. El objeto está determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre las que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación. La jurisprudencia admite que es suficiente la 'determinabilidad', la cual hace referencia a una situación en que no hay determinación inicial, en el momento de perfeccionarse el vínculo, pero sí cabe la determinación posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo entre los contratantes para su fijación. Para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación. En tal sentido, entre otras, SS, de 12 de abril de 1.971 , 16 de octubre de 1.982 , 9 de enero de 1.995 , 10 de octubre de 1.997 , 3 de marzo de 2.000 , 8 de marzo de 2.002 , 25 de abril de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 . Cuando se trata de una cosa genérica -cosa determinada por su género (S. 21 de octubre de 2.003)- cuya calidad y circunstancias no se hubieran expresado, el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior ( art. 1.167 CC ). Se trata de un supuesto de relativa indeterminación del objeto que no es obstáculo para la existencia del contrato ( SS. 21 de octubre 1.992 y 16 de marzo de 1.998 ).' Y precisamente a esa excepción se asirán las recurrentes para defender la nulidad del negocio y el incumplimiento. Pues si la jurisprudencia pone el acento en la circunstancia de que no debe ser exigible un nuevo acuerdo lo específicamente pactado es precisamente que la identificación de las fincas construidas se determinaría 'de común acuerdo por ambas partes'. Y además, no solo en cuanto a ubicación, sino en cuanto al tipo.

Y siendo necesario tal acuerdo lo que no cabe pretender, ni extrajudicialmente primero ni judicialmente después es cosa diferente a la pactada. En cualquier caso, se razonará en el recurso, y a tenor de la prueba practicada, no sería factible ya la omnímoda facultad de elección de la vivienda ofertada por la promotora, pues al tiempo de tal ofrecimiento ya tenía comprometidas varias de las 13 construidas.

Ciertamente esta es la cuestión que puede ofrecer mayor complejidad a resolver.

Pero la Sala debe partir de la previsión legal de que los derechos deben ejercitarse con arreglo a criterios de buena fe y a que, como ya se ha razonado, el negocio jurídico concertado por las partes en la escritura pública, que las partes calificaron de compraventa, tiene un carácter unitario y que esa nulidad no se rompe porque parte del precio se abonara en dinero y parte mediante la previsión de entrega de obra a construir, sin que se pueda desgajar, como ahora se pretende, esta última parte de contraprestación, a la que tilda lo mismo de dación en pago que de permuta, y porque no resulta coherente que se pretenda esa nulidad cuando se ha iniciado la ejecución de la garantía de esa 'parte' del contrato que se tilda de nula.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación, F A L L O 1º. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Milagros y Dª Sofía contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 1813/2010, sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.