Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 87/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000387/2018
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D./Dª. Marcial Helguera Martínez
D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)
En Santander, a 10 de septiembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000087/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador Sr/a.
JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, y defendido por el Letrado Sr/a. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y
parte apelada Secundino , representado por el Procurador Sr/a. SEVERIANO ANGEL CUESTA ALONSO, y
asistido del Letrado Sr/a. ALBERTO RUIZCAPILLAS TAPIA.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre del 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con sustancial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Severiano Cuesta Alonso, a instancia de D. Secundino , contra Bankia, S.A., debo acordar y acuerdo aquí los siguientes pronunciamientos: 1/ DECLARO la nulidad de la estipulación QUINTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 30/6/2005, en la medida en que atribuye al demandante la obligación de pago de los gastos a que se hace referencia al final del FJ 6º de esta resolución.

2/ CONDENO a la demandada a pagar las costas

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander es apelada por la mercantil demandada, quien interesa el dictado de una sentencia que revoque la anterior y absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo la actora. Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de dos motivos de apelación. El primero impugna la declaración de nulidad, por abusividad, de la cláusula quinta, porque el juicio se realiza en abstracto, y no en concreto. El motivo debe decaer. El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato, dice: 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrente en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa...'. La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.



SEGUNDO. El control de abusividad viene a implicar un análisis doble. Por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de la disposición adicional primera de LGDCU, hoy art. 85 a 90 del TRDCU, y, sea o no el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control este que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria.



TERCERO. En relación a dicho control de equidad, el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante', siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí, sino en los 'derechos y obligaciones'. Conforme a la doctrina jurisprudencial de TJUE, resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013) La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para este en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia TJUE de 16 enero de 2014).



CUARTO. Analizando la cláusula de gastos del contrato suscrito por las partes, de la dicción de la cláusula se deduce, sin dificultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (gastos de tasación de inmueble) y los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría, Registro, Gestoría), sino también todo eventual gasto futuro, en tanto en cuanto esta cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta su cancelación, incluidos los generados por esa misma.

La generalización de la cláusula es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo tipo de impuesto o tributo futuros que puedan devengarse tanto en caso de eventuales modificaciones o novaciones como hasta la definitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la hipoteca, además de cualquier otro coste. El carácter omnicomprensivo de la cláusula -el banco no asume ningún gasto y todos los gastos habidos y por haber los ha de pagar el prestatario- impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad. Así las cosas, aquel aspecto de la cláusula que atribuye de forma indiscriminada todos los gastos de la operación de préstamo hipotecario al prestatario es nulo en su totalidad.



QUINTO. El segundo motivo de recurso interesa que la declaración de nulidad total de la cláusula sea reducida en atención a dos circunstancias: que la parte demandante no ha acreditado haber pagado alguno de los gastos correspondientes al préstamo hipotecario, y que la 'eventual declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas afectaría a esos terceros ajenos al pleito (registrador y notario), que no habrían podido alegar y probar en su defensa lo que consideraran pertinente, lo cual impediría hacer una aplicación acrítica del artículo 1303 del Código Civil'. El motivo debe decaer, porque ejercitando la demandante en este procedimiento una simple acción de nulidad de la cláusula de gastos, las consecuencias prácticas de esa declaración de nulidad (esto es, sus concretos efectos) solo pueden ser estudiadas y resueltas cuando el cliente reclame alguno de esos gastos.



SEXTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas a la apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANKIA, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.