Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 142/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 142/2018
SENTENCIA N.º 387
Presidente
Doña María Mestre Ramos
Magistrada
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a veinticinco de julio de 2018.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre
de 2017, recaída en el juicio ordinario nº 1265/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Valencia,
Han sido partes en el recurso, como apelante SERVICIOS HOTELEROS NOU MEDITERRANI
S.L.representadapor la procuradora doña María Luisa Sempere Martínez, y defendida por el abogado don
Sergio Riera Ramos,
Y como apeladas JAZANA S.L.,y GENERAL CONSTRUCTOR S.L., representadas por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Belén Oliva Moreno, y asistida del letrado don Rafael Valldecabres Ortíz y Pilar Alfonso
Bueno.
Es ponente don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -La parte dispositiva de la resolución apelada dice: «1) Desestimando la demanda interpuesta por Servicios Hosteleros Nou Mediterrani, S.L., contra Jazana S.L., y contra General Constructor S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones entabladas contra las mismas.

2) Condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas.»

SEGUNDO. - La defensa de la parte demandante Servicios Hosteleros Nou Mediterrani, S.L recurso de apelación, alegando que: Primero.- Recoge el primer fundamento de la sentencia acertadamente las pretensiones y argumentos resumidos ejercidas por las partes. En el segundo de los Fundamentos de Derecho al que se va a referir el presente motivo se argumenta en relación a la pretensión de reclamación de cantidad por los defectos que presentaba el inmueble y las instalaciones correspondientes a la instalación hotelera y a los departamentos y servicios de restauración del Hotel Marina Atarazanas sito en la Plaza del Tribunal de les Aigues n° 4 de Valencia.

Tal y como acertadamente manifiesta la Sentencia efectivamente los contratos de subarrendamiento de 30 de enero de 2014 del Hotel y de arrendamiento de 1 de octubre de 2014 de los servicios de restauración, eran contratos de arrendamiento de industria con las consecuencias jurídicas que ello implica y que vienen recogidas al principio del Fundamento de Derecho Segundo con cita jurisprudencial.

Sin embargo, esta parte discrepa de lo manifestado por el juzgador a qua en cuanto a que realiza una interpretación estricta de la letra de los contratos y, sin embargo, dicho con los debidos respeto y en términos de defensa, no parece tomar en consideración los elementos fácticos que rodearon las relaciones entre las partes.

Tal y como se manifestó en la propia demanda, mi mandante comenzó con la explotación del hotel sólo dos días después de la suscripción del contrato de subarrendamiento, esto es el 1 de febrero de 2014. Con este escaso plazo de tiempo únicamente se pudo realizar un reportaje fotográfico que reflejara los defectos más aparentes apreciados en el hotel, y que se acompaña como parte inseparable del contrato como ANEXO N° TRES de este, cuyas fotografías constan firmadas por ambas partes. Consta dicho reportaje fotográfico en la demanda como BLOQUE DE DOCUMENTOS N° DOCE. En dicho reportaje se relacionaron de forma apresurada los desperfectos aparentes, no así los que se correspondían a instalaciones, ocultos, por tanto, y que también impedían el normal funcionamiento de la actividad.

Ciertamente el contrato, en su estipulación Segunda indica que el inmueble se recibe como apto 'para el desarrollo de la actividad' a salvo los desperfectos en fachada que se recogían expresamente y los aparentes relacionados en el reportaje fotográfico, si bien como cláusula de estilo, dado que materialmente no dio tiempo a realizar una inspección exhaustiva de las instalaciones y elementos del hotel; y ello es así teniendo en consideración la propia prueba testifical practicada, que también es reseñada en la sentencia, pues de hecho de los dos testigos, D. Juan Manuel y Dña. Sara afirmaron no haber visto ni acompañado a técnico alguno y que las visitas realizadas únicamente fueron de carácter comercial, teniendo además en consideración que el Sr. Juan Manuel es trabajador de la codemandada General Constructor S.A. y la Sra. Sara trabaja en edificios propiedad también de General Constructor S.A., tal y como manifestaron en sus declaraciones.

Destacar la declaración de D. Juan Manuel , técnico de General Constructor S.A., el mismo reconoció que se hicieron reparaciones por parte de General Constructor S.A. para luego indicar que lo eran para favorecer la explotación como si el ánimo altruista fuera el que les motivar; y lo que nos parece más importante reconoció el reportaje fotográfico que se incorporó a la demanda y que efectivamente se acordó reparar lo que constaba en las fotografías, reparaciones que no se hicieron.

Resulta relevante tal manifestación por cuanto revela la verdadera intención de los contratantes y ello además en virtud de declaración de testigo trabajador de General Constructor y propuesto por dicha representación. En este sentido tenemos que contradecir, dicho con los debidos respetos, lo manifestad por el juzgador a qua en lo relativo a la literalidad del contrato y acudir a lo preceptuado en el artículo 1281 en su párrafo segundo y 1282 del Código Civil. Sin duda, las demandadas conocían el estado del inmueble y la necesidad de realizar reparaciones que correspondían a la parte arrendadora. No puede extraerse de la literalidad del contrato la conclusión que realiza el juzgador a qua en cuanto a que todas las reparaciones correspondían a mi mandante como arrendataria y subarrendataria, primero porque no lo manifiesta así el contrato en ninguna parte de este y en segundo lugar porque dicho contrato también viene sujeto a la norma del artículo 1554 del Código Civil debiendo de entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato y de realizar todas las reparaciones necesarias a fin de conservar la cosa arrendada en estado de servir para el uso a que ha sido destinado, todo ello con la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1556 y 1124 del Código Civil. Tampoco parece riguroso, dicho con los debidos respetos, la afirmación por la que se deduce que todas las reparaciones correspondían a mi mandante dado que el contrato estaba previsto para dos años, cuando realmente tal afirmación dista de la literalidad del contrato siendo que el mismo estaba previsto para una duración de cinco años si bien podía resolver la parte arrendadora en el caso de venta a un tercero a partir del segundo año en los términos que figuran en el contrato y a salvo los derechos de adquisición preferente que ostentaba mi mandante. Así se recoge en la estipulación tercera del contrato de 30 de enero de 2014 y lo mismo ocurre en el contrato de 1 de octubre del mismo año, y no sólo se planteaba la posibilidad de que por acuerdo de ambas partes pudiera continuar prorrogándose dicho contrato. Por tanto, no entendemos la interpretación del juzgador a quo en cuanto a la previsión temporal del contrato y su afección a la obligación del arrendador de las reparaciones que legal y contractualmente le correspondían.

No puede la sentencia desconocer determinados hechos que implican la efectiva aceptación por parte de las demandadas de su obligación de reparar determinados elementos.

Como ya se indicaba la demanda nos remitimos a las comunicaciones que son suficientemente ejemplificativas de los requerimientos reiterados de mi mandante (aportadas como BLOQUE DE DOCUMENTOS N° DIECISÉIS de la demanda), donde el técnico de arrendadora y subarrendadora aceptó efectivamente la reparación de determinados elementos, es decir, las partes demandadas eran perfectamente conscientes del estado de deterioro del hotel y de que existían obligaciones de reparación que iban más allá de lo expresamente incluido en el contrato por no estar en condiciones de uso adecuado las instalaciones del hotel en el momento de su entrega a mi representada. Así en los correos de 14 y 15 de mayo de 2014 se aceptan determinados presupuestos de reparación por parte del técnico de GENERAL CONSTRUCTOR SA que lo es también de JAZANA S.L. al mismo se acompañaban determinados costes estimativos de diferentes elementos. Lo mismo ocurre en correo de 2 de junio de 2014, sin respuesta de la subarrendadora ni de la arrendadora donde se comunicaban diversas deficiencias y reparaciones ya asumidas previamente por arrendadora y subarrendadora que no habían sido acometidas. Llama la atención en este correo que se adjuntaban reclamaciones y comentarios de clientes en internet, en concreto de 25 de noviembre y de 27 de diciembre, ambas de 2013, anteriores por tanto a la explotación de mi mandante, donde ya se referían problemas en aire acondicionado, agua caliente sanitaria, caldera, cortinas y ventanas, y que se trasladaban a arrendadora y subarrendadora. En correo de 23 de octubre de 2014, el técnico de la contraparte y de la arrendadora aceptaba determinadas reparaciones igualmente, lo mismo que en correo de 13 de noviembre de 2014 en el cual se aceptaba la reparación del vaso de piscina y otros elementos sin que se hayan realizado las actuaciones pertinentes. Se aportaron igualmente en la demanda igualmente informes elaborados por los técnicos de mi mandante que fueron en su momento trasladados a las demandadas relativos a elementos que constan en el dictamen pericial aportado de septiembre y noviembre de 2015 y que ejemplifican que en todo momento se ha estado pendiente del estado de las instalaciones sin que se hayan cumplido por la propiedad la esencial obligación de entregar la explotación en las condiciones necesarias para el servicio, lo que ha provocado durante todo el periodo del subarriendo graves problemas en la explotación tanto por el mayor gasto que se ha tenido que realizar como por el menor ingreso que ha generado por el descontento de determinados clientes. Igualmente se aportaron informes, presupuestos, albaranes y facturas de algunas de las reparaciones realizadas por mi mandante y otras pendientes de realizar correspondientes a la arrendadora y subarrendadora y que fueron puestas de manifiesta por las empresas de mantenimiento, nos remitimos a los documentos n° DIECISIETE Y DIECIOCHO de la demanda. Ciertamente el establecimiento hotelero ha mantenido su actividad, pero en unas condiciones que nos y correspondían con la categoría turística que tenía otorgada de cuatro estrellas. Por otra parte no se está pidiendo la resolución del contrato sino el cumplimiento de las obligaciones de la arrendadora, dado que como se expresa en toda la demanda y a lo largo del procedimiento, lo que siempre se ha alegado por esta parte es que las instalaciones no cumplían su cometido en términos de eficiencia y funcionalidad desde el mismo momento de la entrega de la posesión desde el 1 de febrero de 2014, y tal circunstancia no queda saneada en la literalidad del contrato tal y como erróneamente, dicho con los debidos respetos, afirma el juzgador a quo.

Como rector de la pretensión indemnizatoria a la que nos estamos refiriendo, se encuentra el informe de D. Carmelo , arquitecto superior, acompañado como DOCUMENTO N° CATORCE de la demanda y al cual venía también anexado el informe pericial de D. Cipriano ingeniero relativo a las instalaciones de agua caliente sanitaria. En la declaración conjunta de los peritos, por D. Carmelo se reiteró que no se refería a mejoras sino a cuestiones que afectaban a las instalaciones antes de la entrega de estas y deterioros posteriores que legal y contractualmente correspondían al arrendador y que como manifestó el perito en algunos casos podían paralizar la actividad del hotel. El informe a su vez, tal y como se declaró en el acto del juicio, fue realizado entre otras consideraciones, teniendo en cuenta lo manifestado por las empresas de mantenimiento y por el personal técnico. El informe presentado de adverso, tratando de contrarrestar la pretensión en ningún momento desacredita lo indicado por el Sr. Carmelo , unas veces por cuanto ya se había reparado la patología y en otras por cuanto sin dar explicación se afirmaba que eran reparaciones cuya obligación correspondía al arrendatario, introduciéndose en todo momento en valoraciones que tenían una clara connotación jurídica y ningún rigor técnico. Nos remitimos a dichos informes y a las declaraciones vertidas en juicio para su nueva valoración por el juzgador a quem.

Como hemos indicado, la sentencia utiliza como argumento base para no reconocer ninguna de las partidas reclamadas el conocimiento de mi mandante de estas y su reconocimiento en el contrato. Esta parte ya en el escrito de demanda no desconocía las obligaciones de mi mandante como subarrendatario y arrendatario contractual mente asumidas y así se reflejó en las páginas 4, 5, 6 y 7 de la demanda dentro del hecho segundo al que nos remitimos, y la reclamación que se efectúa nunca se refería a obligaciones que pudieran corresponder a mi representada sino a defectos, vicios y reparaciones que o bien eran anteriores a la entrega del contrato y por tanto el incumplimiento era previo; o bien posteriores y se referían a la obligación legal de reparación del artículo 1554 en su apartado segundo del Código Civil. Refiriéndonos a cada una de las partidas tal y como realiza la sentencia indicaremos lo siguiente: En cuanto a la fachada. Nunca negó esta parte la literalidad del contrato a este respecto y tampoco que aún de forma tardía la arrendadora realizó actuaciones al respecto, la cuestión es si efectivamente se cumplió con lo manifestado en el contrato. En el mismo se manifestaba al respecto lo siguiente: 'En cuanto al estado de la fachada, la arrendadora se compromete a la restauración de la misma en el plazo de un mes, debiendo homogeneizar el tono de la fachada según lo dispuesto en el exponendo primero, siendo de su responsabilidad y cargo todos los gastos que ello comporte ....

Dado el estado oxidado que presenta la fachada, y los perjuicios que ello comporta, en esencia el trasvase de oxido a otros elementos del inmueble por escorrentía, ambas partes aceptan tal estado, sin que, por el mismo, y por el paso del tiempo ambas partes puedan reclamarse nada por dicho concepto, a salvo que se produjera un empeoramiento del estado que pudiera afectar a la explotación del inmueble, en cuyo caso sería responsabilidad del arrendador propietario del inmueble su reparación.' Tal y como se ha indicado por la prueba pericial en ningún momento se llegó a homogeneizar el tono de dicha fachada y sin embargo se produjo efectivamente un empeoramiento del estado que afectó a la explotación del inmueble todo ello acudiendo a la literalidad del contrato.

El informe pericial aportado indica que resulta urgente realizar una actuación integral en fachada, el deterioro se acelera de forma exponencial debido a los materiales utilizados en una zona tan cercana al mar. El informe se refiere a la limpieza de los elementos no chapados de fachada. También se refiere a los elementos chapados los cuales debían ser homogeneizados realizando actuaciones oportunas de acuerdo con el propio contrato, y tan sólo se realizó una 'chapuza' acelerando el proceso de óxido de determinados elementos que ni ha homogeneizado el color como se pretendía lo que se advierte de modo evidente en las fotografías, y sin embargo ha acelerado el proceso de deterioro del resto de elementos de la misma. Como nos hemos referido anteriormente los trasvases de óxido de la fachada no podían ser reclamados por mi mandante salvo que afectaran a la explotación y ciertamente el deterioro de ventanas y otros elementos están generaron continuas reclamaciones por parte de los clientes, lo que afectó a la explotación, así lo indicábamos en la demanda aportando como BLOQUE DE DOCUMENTOS N° QUINCE diversas reclamaciones realizadas por clientes relativas a ventanales y otros elementos de los que estamos relacionando a fin de acreditar que las reparaciones afectan efectivamente a la actividad.

La sentencia en cuanto al resto de defectos objeto de la pretensión de esta parte, utiliza los siguientes argumentos para desestimarla, en primer lugar nuevamente interpreta el contrato sin atender a los hechos anteriores, coetáneos y posteriores al mismo, indicando que en el mismo se decía que estaba en buen estado de uso y conservación cuando tal extremo se ha revelado que no era cierto, y en lo que resultaba visible así se hizo constar en el contrato, obvia la sentencia las fotografías que se incorporaron al mismo y que fue reconocido por el técnico de la arrendadora que eran elementos que debían reparar las demandadas. Da por supuesto una inspección que no verificó nadie, siendo los testigos, el Sr. Juan Manuel y la Sra. Sara , trabajadores de General Constructor S.A. o al servicio de dicha empresa, y además de referencia porque ninguno de ellos estuvo ni presenció tal visita de técnicos, estableciendo conjeturas que se ha revelado que no se correspondieron con la realidad cuando de la firma del contrato a la entrega de la posesión mediaron dos días y cuando, en relación a los servicios de restauración la actividad se traspasó sin solución de continuidad respecto del anterior gestor.

En segundo lugar, realiza la sentencia una interpretación que, dicho con los debidos respetos, no se corresponde con la literalidad del contrato, dado que de su redacción no puede extraerse la conclusión de que todas las reparaciones a salvo de la fachada correspondieran al arrendatario, en ningún momento se realiza esa afirmación. En la cláusula quinta del contrato de 30 de enero de 2014, los gastos de mantenimiento y conservación corresponden al subarrendatario, pero no puede interpretarse y lo dejamos efectivamente a la consideración del juzgador ad quem una renuncia en bloque a la obligación del artículo 1554 apartado segundo del Código Civil y ello se justifica en base a dos argumentos: El primero de ello relativo a los actos propios de las demandadas, en cuanto a que efectivamente realizaron reparaciones más allá de la defectuosa reparación del a fachada como así se ha acreditado; Y en segundo lugar en cuanto a que 'obras de conservación' no puede nunca interpretarse como la reposición de elementos ya inhábiles para el uso al que estaban destinados, y para ello no podemos sino remitirnos a lo indicado en el informe pericial aportado por esta parte y a las declaraciones de los peritos reiterando por tanto las consideraciones que sobre ello se hacían en la demanda. La mayoría de los desperfectos que se aducen implican la necesaria restitución de los elementos cuya obligación de mantenimiento y conservación se hizo en reiteradas ocasiones por mi mandante, como así se justificó en la demanda y en la documentación aportada y admitida en el acto del juicio. En concreto nos remitimos a los informes pericial de D. Carmelo y D. Cipriano y a las páginas 7 a 10; y 15 Y 16 de la demanda, así como a las declaraciones de los peritos en el acto del juicio.

Los informes se refieren a las actuaciones necesarias para dejar las instalaciones en su estado original de uso y calidades previstas, teniendo en cuenta que es el actual gestor, SERVICIOS HOTELEROS NOU MEDITERRANI S.L. quien debe realizar las funciones de mantenimiento, es decir, tan sólo se refiere de un lado a reparaciones o sustituciones de elementos por no estar en condiciones de uso oportunos en el momento de la entrega de la explotación; y de otro a reparaciones que contractualmente corresponderían a arrendadora y subarrendadora, por referirse a actuaciones no ya de mantenimiento sino por grave reparación o sustitución de elementos cedidos para la explotación. A modo de ejemplo, los aires acondiciones están para sustituir; no se hizo la impermeabilización del foso de los ascensores y la puerta de cabina están para sustituir; en cuanto al parqué constaba en el reportaje fotográfico, obligación que correspondía a la arrendadora y subarrendadora; las bombas hidráulicas de aguas residuales se repararon en diferentes ocasiones por mi mandante siendo necesaria su sustitución, y ello desde el mismo momento de la entrega; el descalcificador fue sustituido por mi mandante por finalizar su vida útil; y finalizando con los ejemplos, el más sangrante posiblemente sea el del acumulador de agua al ser insuficiente los acumuladores de agua caliente sanitaria para ofrecer un servicio oportuno, no siendo capaces de satisfacer la demanda requerida por lo que resultaba necesario colocar un nuevo depósito. Tales circunstancias no pueden ser consideradas meramente como reparaciones destinadas a la conservación, sino que se refieren a la funcionalidad de las instalaciones del hotel y los servicios de restauración.

Se aduce por la sentencia como tercer argumento para desestimar la reclamación indemnizatoria que ninguno de los defectos ha impedido continuar con la explotación del hotel y se basa exclusivamente en la declaración de quien adujo ser trabajador de General Constructor S.A., D. Juan Manuel . Hay que reiterar que no se está solicitando la resolución del contrato por dicha causa sino meramente el cumplimiento de este la asunción de las obligaciones que contractual y legalmente correspondía a arrendadora y subarrendadora que como se acreditó en la demanda funcionan como una única parte, ello no implica que no se haya dificultado la explotación, y contra lo que manifiesta la sentencia sí se han producido reclamaciones por parte de clientes tal y como justificábamos en la demanda. Muchas de las reparaciones que se solicitan fundamentalmente en cuanto a sustitución de elementos que ya han finalizado su vida útil ambos peritos coincidieron en la necesidad de su reparación para el normal funcionamiento.

No puede afirmarse que no se ha impedido la normal explotación cuando quedó acreditada la insuficiencia del sistema de agua caliente sanitaria para abastecer las necesidades del hotel, cuando quedó acreditada la necesidad de sustituir las bombas hidráulicas de residuos o cuando el extraordinario deterioro de la fachada ha provocado numerosas reclamaciones de clientes o incluido cuando los aparatos de aire acondicionado de las habitaciones ya no podían dar el servicios requerido por haber superado con creces su vida funcional, no valorar dichas circunstancias supone ser ajeno a elementos objetivos que efectivamente han impedido el normal desarrollo de la actividad . Que mi mandante haya realizado reparaciones necesarias para continuar con la explotación no exime de responsabilidad a las demandadas de conformidad con el artículo 1554 del Código Civil.

Por último, se aduce como argumento para desestimar la reclamación la duración del contrato, y dicho con los debidos respetos y en términos de defensa, el argumento carece de lógica alguna. El contrato se pactó por dos años prorrogable por anualidades hasta tres más de forma obligatoria para el subarrendador y arrendador, evitable tan sólo por la venta del inmueble a un tercero (este punto resulta esencial en orden a lo que luego se dirá respecto de los derechos de adquisición preferente por cuanto ha sido transversal a todo el conflicto generado entre las partes). Es decir, de forma obligatoria para arrendadora y subarrendadora el contrato tenía una expectativa temporal de cinco años que incluso, de forma pactada entre las partes podía prorrogarse anualmente más allá en el tiempo según convinieran. El hecho de que la explotación estuviera prevista cuando menos parece cinco años no parece que sea argumento válido para suprimir la obligación del arrendador de reparación de los elementos dañados con arreglo al artículo 1554.2 del Código Civil. Todas las reparaciones que se solicitan son fundamentalmente, o por inhabilidad de las instalaciones para dar un servicio adecuado o porque las mismas han finalizado su vida útil. Basta con mirar el elevado importe de la renta para advertir que difícilmente se pretendió por las partes exonerar de responsabilidad a arrendadora y subarrendadora a este respecto.

Las mismas consideraciones que hemos realizado anteriormente sirven con relación a los servicios de cafetería y restaurante y que damos por reproducidas, remitiéndonos igualmente al escrito de demanda.

Segundo.- En el Fundamento de Derecho Tercero al que nos vamos a referir, se acomete la pretensión que se estructuró como obligación de hacer y en la que se solicitaba en el suplico lo siguiente, que se condenara a 'GENERAL CONSTRUCTOR, S.A., como parte arrendadora y propietaria del inmueble, se le condene a que informe a mi mandante de las concretas condiciones, precio, plazo y demás en que se pretende o se ha realizado la compraventa así como la identidad de la persona del comprador o futuro comprador y la entrega a esta parte de los negocios jurídicos que se hayan realizado para poder comprobar las anteriores circunstancias y poder ejercitar en su caso los derechos de adquisición preferente, tanteo o retracto en su caso. Para ello se solicita el auxilio judicial a fin de que se requiera a la demandada a la indicada obligación de hacer con expresa referencia a la imposibilidad de resolver el contrato hasta que se haya cumplido con la obligación de hacer y por ende con la posibilidad de ejercitar los derechos adquisición preferente sobre el inmueble y los derechos a él anexos, según regulan las cláusulas duodécima del contrato de subarrendamiento del establecimiento hotelero de 30 de enero de 2014 (DOCUMENTO N° UNO) interpretada por la cláusula segunda último párrafo del anexo a dicho contrato de 13 de febrero de 2014 (DOCUMENTO N° DOS) Y recogida en la cláusula décimo tercera del contrato de arrendamiento de cafetería y restaurante de 1 de octubre de 2014 (DOCUMENTO N° CINCO) Y expresamente incumplidas según se deriva de los burofaxes de 31 de julio de 2015'.

La pretensión derivaba de los burofaxes remitidos por Jazana S.L. y General Constructor S.A. a mi mandante el 29 de julio de 2015, recibidos el 31 del mismo mes y año, y que vienen relacionados como DOCUMENTOS N° VEINTIUNO a VEINTICUATRO de la demanda, los cuales fueron contestados por mi mandante mediante burofaxes de 31 de julio de 2015 aportados a la demanda como DOCUMENTOS N ° VEINTICINCO a VEINTISIETE. En concreto en el burofax fechado el 29 de julio de 2015 remitido por GENERAL CONSTRUCTOR, SA (DOCUMENTO N° VEINTIDÓS de la demanda) se indica: 'Por la presente, y en atención a lo prevenido en la estipulación tercera del contrato anteriormente referido y la cláusula segunda del anejo al meritado contrato suscrito entre las partes en fecha 13.02.14, se comunica de manera fehaciente al Subarrendatario, la mercantil 'Servicios Hoteleros Nou Mediterrani SI', que a fecha 1 de febrero 2016 quedará extinto y resuelto el Contrato de Subarriendo suscrito entre las partes en fecha 30.01.14, de pleno derecho, sin posibilidad al ejercicio de prórroga alguna, por operar la transmisión o venta del inmueble objeto de contrato a favor de una tercera persona no vinculada con el Subarrendador/Arrendatario ni la Propiedad, debiendo, por ende, en tal fecha procederse al reintegro de la posesión' (el resaltado es nuestro). A su vez en el burofax de fecha 29 de julio de 2015 remitido por la mercantil JAZANA, S.L. (DOCUMENTO N° VEINTICUATRO de la demanda) se manifiesta literalmente: 'Por la presente, y habiendo tenido conocimiento de la operación de venta y/o transmisión del inmueble destinado a Hotel sito en Valencia(46011), Plaza Tribunal de las Aigües n' 4, objeto de contrato de subarriendo suscrito en fecha 30.01.14 vigente a todos los efectos desde el 01.02.14 entre Propietario/Arrendatario la entidad mercantil 'Jazana SI', y Subarrendatario la entidad 'Servicios Hoteleros Nou Mediterrani SI', sobre el inmueble sito en Valencia (46011), a favor de una tercera persona no vinculada con el Subarrendador/Arrendatario ni la Propiedad le comunicamos de manera fehaciente y a todos los efectos que a fecha 01 de febrero 2016 quedará extinto y resuelto el Contrato de Subarriendo suscrito entre las partes en fecha 30.01.14 de pleno derecho, sin posibilidad al ejercicio de prórroga alguna' (el resaltado es nuestro).

La respuesta de mi mandante a la pretendida y exteriorizada por las demandadas resolución de los contratos de arrendamiento y subarrendamiento se realizó por burofaxes de 31 de julio de 2015 y literalmente se manifestó lo siguiente: 'En primer término esta parte niega darse por notificada a ningún efecto relativo a la comunicación de operación de transmisión o venta alguna del inmueble objeto del contrato y ello por cuanto de conformidad con lo establecido en la cláusula duodécima del contrato mencionado Servicios Hoteleros Nou Mediterrani S.L. en su calidad de subarrendatario ostenta el derecho de tanteo y retracto en caso de transmisión de la finca durante el tiempo de vigencia del contrato. Dicha Cláusula determina 'Décimo segunda.- Derecho de Adquisición preferente y renuncia a otros derechos. El subarrendatario tendrá derecho de tanteo y retracto en caso de transmisión de la finca por el arrendador durante todo el tiempo de vigencia del contrato.

Para el caso que el arrendador obtenga una oferta de compra sobre el inmueble que nos ocupa, comunicará tal circunstancia, de manera fehaciente al arrendatario y subarrendatario pudiendo ejercer el subarrendatario el derecho de tanteo en el plazo de un mes desde dicha comunicación, lo que deberá poner en conocimiento del arrendador de forma fehaciente, y debiendo adquirir el inmueble en el plazo de otro mes desde que manifestara su voluntad de ejercer tal derecho. En el caso de que por el arrendador se vendiera el inmueble sin comunicarlo al subarrendatario, deberá poner en conocimiento del adquirente la existencia del presente derecho de retracto, pudiendo ser ejercido éste por el subarrendatario en el plazo de dos meses desde que se hubiera tenido conocimiento de la adquisición del inmueble por un tercero. En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del arrendador de los derechos de adquisición preferente obligará a éste a indemnizar al subarrendatario de todos los daños y perjuicios que se irrogaran o pudieran irrogarse tanto por motivo de la indebida transmisión, como de los derivados de la explotación hotelera que en su caso pudieran verificarse.

En todo caso, no será causa de extinción del presente contrato la transmisión del inmueble a un tercero, lo cual deberá también ponerse en conocimiento del nuevo adquirente en el acto de transmisión del inmueble' Por tanto de conformidad con lo establecido contractualmente así como lo dispuesto por el Código Civil (artículo 1521), para que se cumplan los requisitos establecidos y no se conculque el derecho de adquisición preferente de tanto y retracto que Servicios Hoteleros Nou Mediterrani SL ostenta, General Constructor SA como propietaria-arrendadora debe hacer constar en su comunicación de forma fehaciente la identidad del adquirente (requisito imprescindible para comprobar la prohibición expresa que consta en la Estipulación tercera del contrato), el precio y la forma de pago así como las demás condiciones para la transmisión.

La comunicación por Ud. Remitida no cumple con ninguno de los requisitos establecidos legal ni contractualmente pues en la misma no se indica la identidad del adquirente ni el precio ni tampoco las condiciones determinadas de la transmisión en cuanto a la forma de pago del mismo. De igual forma tampoco queda establecido en su comunicación si la citada operación de transmisión o venta ha sido ya realizada, en cuyo caso se les requiere para que aporte a esta parte copia del mencionado contrato a los efectos de posibilitar el ejercicio del derecho de retracto oportuno, o si la operación se va a realizar en un futuro y el momento pactado para la misma.

Es por todo ello, por lo que no cumpliendo dicha comunicación con los requisitos contractuales y legales de obligatorio cumplimiento ostentando esta parte el derecho de adquisición preferente de tanteo y retracto, Servicios Hoteleros Nou Mediterrani SL no se da por comunicada a ningún efecto no siendo posible ni la transmisión pretendida ni la extinción del contrato manifestada'.

En la contestación a la demanda de General Constructor en su página tercera, se manifiesta literalmente: 'Por el/o y dado que existía una oferta de compra de un tercero ajeno a la propiedad y al arrendatario, y antes del transcurso del plazo de dos años de obligado cumplimiento (30 de Enero de 2016) convenido por las partes, se estimó prudente efectuar la comunicación de no renovación contractual con la antelación indicada, tanto por incumplimiento de pago de las rentas por el subarrendatario como por la existencia de la oferta indicada'.

En la Audiencia Previa se admitió como prueba la documental solicitada por esta parte a fin de que se requiriera a la mercantil General Constructor para que trajera la oferta de compraventa del edificio Hotel Marina Atarazanas a que se referían en la página tercera de su escrito de contestación de la demanda o en su caso el contrato de compraventa, promesa de venta, opción de compra, precontrato o contrato que pudiera provocar la transmisión de la titularidad en el momento del otorgamiento o en el futuro. La respuesta vino de la representación procesal de la contraparte en la que en escrito de 10 de abril de 2017 literalmente se manifestaba lo siguiente: 'Que dentro del plazo de 30 días conferido en la audiencia previa del procedimiento de referencia, venimos a manifestar que la única propuesta de compra se realizó de forma verbal en la sede de la empresa, sin que llegara a formalizarse contrato de compraventa u opción de compra, sin hacer mención, ni concretar datos tendentes al perfeccionamiento, ni por ende, consumición de negocio traslativo alguno, toda vez que el requisito del posible comprador era que el edificio se encontrara libre de arrendatarios y de cargas para poder proceder a su compra'.

Estos son los hechos, y es lo que se somete a valoración de esta segunda instancia. La pretensión de la demandada siempre fue la misma tal y como revela la última comunicación transcrita, es decir, desalojar a mi mandante sin darle opción a ejercitar el derecho de tanteo o en su caso el de retracto que tenía contractual mente reconocidos según la cláusula Decimosegunda del contrato de subarrendamiento de 30 de enero de 2014 y Décimo Tercera del contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 2014. Es también destacable, como se acreditó en el escrito de demanda y no ha sido desmentido por la contraparte, que por General Constructor S.A. hace tiempo que no se están abonando las cuotas de los préstamos hipotecarios cuya carga real grava el inmueble. Por lo tanto, se trataba de sacar una mayor rentabilidad inmobiliaria al negocio y entre tanto cobrar las rentas de mi mandante, de ahí que a toda costa se pretendiera ese desalojo. Ya hemos visto en el motivo anterior que, si bien el contrato comenzó normalmente, asumiéndolas normales obligaciones de reparación que correspondían a la arrendadora y fundamentalmente las de los elementos que no se entregaron aptos para el uso al que estaban destinados, pronto varió esa conducta culminando en los requerimientos resolutorios de 29 de julio de 2015.

De lo que no cabe duda es de una afirmación que se extrae con claridad de las manifestaciones de la demandada, y es que efectivamente existió una oferta de compra que no fue comunicada en debida forma a mi mandante: tanto en el burofax en el que se habla de que ha operado la transmisión del inmueble, como en la contestación a la demanda en el que se habla de oferta de compra de un tercero como en la propia comunicación que se hace al juzgado en fecha 10 de abril de 2017 en que se habla de propuesta de compra, si bien verbal.

Desconocemos si se llegó a transmitir en documento privado o si se verificó algún documento público y cuál fue el negocio que se perfeccionó, de lo que no cabe duda es que dicha oferta no se comunicó tal y como debía de hacerse conforme a la cláusula Duodécima del contrato de 30 de enero de 2014. Y no se comunicó y se hurtó la información al juzgado por cuanto por otra vía, la de los desahucios por falta de pago ya se estaba obteniendo el propósito buscado, es decir, el desalojo de mi mandante de la explotación. Es por dicha razón, que desde julio de 2015 hasta abril de 2017 se va diluyendo el negocio jurídico que a buen seguro alcanzaron con un tercero. Leída la cuestión desde dicha clave interesada, la pretensión cobra todo el sentido y además resulta de nuevo, un incumplimiento previo de la arrendadora y propietaria del inmueble y que verificaba mientras los contratos estaban vigentes.

Como ya indicábamos en la demanda en caso de no cumplir con el indicado requerimiento de forma que haga posible el ejercicio de los derechos de tanteo o retracto, seria una cuestión a tratar en la ejecución de la sentencia dado que supondría el incumplimiento de la referida obligación de hacer, lo que determinaría a su vez el incumplimiento de la obligación de comunicar la intención de transmitir en debida forma lo que ya nos situaría en el ámbito de los artículo 706 y 712 Y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de cuantificar los daños y perjuicios que se hubieran ocasionado por el incumplimiento de la obligación. Sobre la cuestión, ya tuvo ocasión de pronunciarse, si bien de forma cautelar la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6a, ¿en Auto n? 170 de 5 de mayo de 2017, al respecto de la medida cautelar solicitada de anotación preventiva de demanda y ya se decía 'Es cierto que no ha quedado acreditado durante la tramitación de la pieza incidental de medidas cautelares que nos ocupa 'la venta del local subarrendado' pero no es menos cierto que del contenido de dichos correos existe una voluntad por parte de la entidad arrendadora- propietaria, hoy apelante, de proceder a su venta'. Posteriormente en relación al periculum in mora 'No tiene duda el Tribunal de que 'el transcurso del tiempo' en la tramitación del juicio ordinario del que trae causa el presente incidente es una situación que, desde luego, puede afectar al derecho del actor, más cuando la parte hoy apelante en su comunicación refirió 'que operaba la transmisión o venta' lo que da a entender una situación próxima que hubo puede haber en cualquier momento'.

De acuerdo con todo lo expuesto queda acreditado que hubo una oferta en forma de compraventa y que por tanto se incumplió la obligación de comunicarla debidamente con todas las condiciones de precio, plazo y adquirente presente o futuro, y por tanto debe ser estimada la pretensión. Ni siquiera dudamos de que se condicionara (de forma suspensiva o resolutoria) al desalojo de mi mandante, lo cual va frontal mente en contra del cumplimiento del derecho de las obligaciones por la arrendadora propietaria relativas al os derechos de adquisición preferente pactados. Desconocemos por qué en este punto dicho en términos de defensa, el juzgador a quo no acude a la interpretación estricta y literal del contrato tan esgrimida en relación a la pretensión de reclamación de cantidad.

Tercero.- Se refiere el motivo a las pretensiones correspondientes al escrito de ampliación de demanda de 26 de julio de 2016 y al que se refiere asimismo el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia.

Como hemos indicado todo el conflicto gira en orden a la pretensión de desalojar a mi mandante de la explotación a fin de obtener un rendimiento inmobiliario dado que tampoco se estaban abonando las cuotas hipotecarias correspondientes. Visto que efectivamente los procedimientos de desahucio concluyeron con estimación de las demandas se impetró el auxilio judicial solicitando la validez de los contratos, por ser los incumplimientos de las demandadas previos al impago de las rentas.

Evidentemente el juzgador a quo al no considerar incumplimiento de las demandadas en relación a la pretensión indemnizatoria y tampoco advertirlo en cuanto a las obligaciones relativas a los derechos de adquisición preferente desestima la pretensión.

Por los mismos motivos esta parte considerando que existen los incumplimientos aducidos y que son previos al impago de las rentas es por lo que se entiende que efectivamente se tenía derecho a suspender dicho pago de conformidad con la jurisprudencia que desarrolla el artículo 1124. En este sentido no tenemos, sino que remitirnos haciéndolo parte de este recurso de apelación al escrito de ampliación a la demanda.

Así en sus Fundamentos de Derecho se indicaba lo siguiente: De conformidad con el artículo 1124 del Código Civil como esta parte está solicitando el cumplimiento por las demandadas del contrato. Arrendadora y subarrendadora no podían solicitar la resolución del contrato hasta tanto no hubieran cumplido con sus obligaciones principales recogidas en el artículo 1554 del Código Civil en sus apartados 1°, 2° Y 3°. Mi mandante venía cumpliendo con el pago del as rentas hasta que efectivamente se dejó de cumplir por la arrendadora y subarrendadora la obligación de reparar los elementos que se habían pactado en el contrato, los visibles en la fotografías tal y como acreditó el testigo trabajador de la contraparte D. Juan Manuel , y los ocultos en las instalaciones a fin de sustituir los elementos que habían finalizado su vida útil (aires acondicionados, bombas de extracción de aguas residuales, sistemas de hidromasaje de las bañeras de las habitaciones) o que no servían para el objeto al que estaban destinados, cuestión de imposible apreciación si no se está en la explotación directa del hotel cómo era por ejemplo la insuficiencia del sistema de agua caliente sanitaria o la falta de funcionalidad de la piscina y su jacuzzi, o el evidente despropósito de la fachada respecto de la cual no fue homogeneizado su color y además su deterioro provocó problemas en la explotación tal y como estaba previsto contractual mente para que fueran reparados por la propiedad, y que se concretaron en reclamaciones de clientes a ese respecto. En cuanto al incumplimiento previo al que nos referimos, es de destacar y así fue acreditado por la documental aportada en la demanda, que muchas de las reclamaciones de cliente, colgadas en Internet se referían a elemento cuya reparación se solicita y sin embargo, las reclamaciones de realizaron en periodo anterior a la explotación por mi mandante, es decir por la empresa HITECH HOTELS que regentaba persona dependiente de General Constructor S.A., Dña. Sara , testigo propuesto por la contraparte en el juicio, hecho suficientemente revelador del incumplimiento previo.

Destacar que muchos de los incumplimientos aducidos y que ya hemos relacionado en el motivo primero, se referían a obligaciones de reparación derivadas del propio contrato, así las correspondientes a la fachada que se hicieron defectuosamente, tal y como manifestó el perito D. Carmelo , y no desacreditó el Sr. Carlos José ; o las relativas a las fotografías anejadas al contrato para su reparación como así entendió el técnico de la contraparte D. Juan Manuel ; Y más detalladamente en cuanto a los elementos relativos a los servicios de restauración e instalaciones a cuya reparación se obligaba la arrendadora en el contrato y que nunca se verificó.

Tal y como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 8 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/285621) 'Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, si fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no pude exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2004'.

En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de noviembre de 2007 (EDJ 2007/300437) al disponer que 'Reiterada jurisprudencia ha señalado también que no se halla en situación de incumplimiento quien incurre en esta conducta como consecuencia acreditada de que fue la otra parte de la relación bilateral la que había incumplido previamente ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1991 y 23 de abril de 2992)'.

En cuanto al incumplimiento de las demandadas relativo a la obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, es decir, la cuestión relativa a los derechos de adquisición preferente, se invocaba igualmente el artículo 1124 del Código Civil, solicitando el cumplimiento del contrato y la validez y eficacia de este.

Tal y como ya se esgrimía en el escrito de demanda, mi mandante tiene reconocido el derecho de tanteo y retracto sobre la finca donde se ubica el establecimiento hotelero y los servicios de restauración en las cláusulas 12a y 13a de los contratos relativos al establecimiento hotelero y cafetería y restaurante respectivamente. Es a dichas cláusulas a las que habremos de remitirnos, no obstante, tal y como establece el artículo 1521 del Código Civil el retracto consiste en el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.

Establece el artículo 1572 del mismo Código Civil que 'El comprador con pacto de retraer no puede usar de la facultad de desahuciar al arrendatario hasta que haya concluido el plazo para usar del retracto'.

Anunciando por burofax las demandadas la intención, o incluso la propia venta -sin cumplir los requisitos legales para ello- cuestión que se desconoce por esta parte; y en las mismas comunicaciones solicitando la resolución del contrato por falta de pago de la renta, en aplicación del precepto transcrito no puede procederse al desahucio sino hasta que se haya cumplido con las condiciones pactadas para los derechos de adquisición preferente, tanteo y retracto y tras ello el plazo para usar del indicado retracto.

Dicho incumplimiento es previo dado que la comunicación de que se pretende vender a un tercero se recoge expresamente por las demandadas en sus burofaxes de 29 de julio de 2015, momento en el cual el contrato definitivamente desplegaba todos sus efectos. A tal comunicación e intento de resolución se contestó de un lado con el hecho de que se debían realizar las reparaciones correspondientes o cuando menos liquidar las obligaciones pecuniarias entre las partes en aquel momento; y de otro se les requirió para que comunicaran en forma tal intención de venta. Ninguna contestación se obtuvo a lo anterior incumpliendo con ello los términos del contrato.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se revoque la Sentencia impugnada, dictando una nueva con estimación de las pretensiones solicitadas en el escrito de demanda y de ampliación a la demanda y que se concretan en lo siguiente: Que se condene: A JAZANA S.L. y a GENERAL CONSTRUCTOR S.A. como partes en el contrato de subarrendamiento de 30 de enero de 2014 relativo a la explotación del hotel Marina Atarazanas, excluidos los servicios de restauración, la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SETENTA Y DOS EUROS (177.895,72 €).

A GENERAL CONSTRUCTOR S.A. a su vez como parte arrendadora en el contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 2014, relativo al Bar-Cafetería- Restaurante y Terrazas del edificio que constituye el Hotel Marina Atarazanas la cantidad de DIEZ MIL SETENTA CON OCHENTA Y TRES EUROS (10.070,83 €).

Y a GENERAL CONSTRUCTOR, S.A., como parte arrendadora y propietaria del inmueble, se le condene a que informe a mi mandante de las concretas condiciones, precio, plazo y demás en que se pretende o se ha realizado la compraventa, así como la identidad de la persona del comprador o futuro comprador y la entrega a esta parte de los negocios jurídicos que se hayan realizado para poder comprobar las anteriores circunstancias y poder ejercitar en su caso los derechos de adquisición preferente, tanteo o retracto en su caso.

Para ello se solicita el auxilio judicial a fin de que se requiera a la demandada a la indicada obligación de hacer con expresa referencia a la imposibilidad de resolver el contrato hasta que se haya cumplido con la obligación de hacer y por ende con la posibilidad de ejercitar los derechos adquisición preferente sobre el inmueble y los derechos a él anexos, según regulan las cláusulas duodécima del contrato de subarrendamiento del establecimiento hotelero de 30 de enero de 2014 (DOCUMENTO N° UNO) interpretada por la cláusula segunda último párrafo del anexo a dicho contrato de 13 de febrero de 2014 (DOCUMENTO N° DOS) y recogida en la cláusula décimo tercera del contrato de arrendamiento de cafetería y restaurante de 1 de octubre de 2014 (DOCUMENTO N° CINCO) Y expresamente incumplidas según se deriva de los burofaxes de 31 de julio de 2015.

Y que condene a las demandadas y se declare la validez y eficacia del contrato de subarrendamiento de la explotación del Hotel Marina Atarazanas de 30 de enero de 2014 y sus anexos (DOCUMENTOS N° UNO a CUATRO de la demanda rectora); así como que se declare la validez y eficacia del contrato de arrendamiento de los servicios de restauración del indicado hotel 1 de octubre de 2014 (DOCUMENTO N° CINCO de la demanda rectora del presente procedimiento); todo ello con condena en costas a las demandadas de primera y segunda instancia. Todo ello con expresa condena en costas a la demandante por ambas instancias.



CUARTO.- Las partes apeladas se opusieron al recurso adverso, y pidieron su desestimación, con imposición de costas procesales en esta alzada.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 4 de julio de 2018, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO. - La controversia afecta a la valoración de la prueba, pues la parte recurrente sostiene que el juez de la primera instancia incurrió en error en su apreciación. Como hemos dicho reiteradamente -por todas, SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 (ROJ: SAP V 3741/2011 - ECLI:ES:APV:2011:3741)-: '... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm.

3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que, por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida razonó la desestimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda, valorando los documentos aportados, especialmente lo contemplado en el contrato de arrendamiento de industria, y teniendo en cuenta los informes aportados, las declaraciones de los peritos y las testificales practicadas, concluyendo en resumen, que la demandante era conocedora, al tiempo de suscribir el contrato, de la situación del inmueble, que revisó, no con premura, sino que se hizo un extenso recorrido por las instalaciones, y se hicieron fotografías, incorporando al contrato un anexo, por el que la parte arrendadora se obligaba a efectuar una serie de actuaciones, como así hizo. Y en el contrato, en la cláusula primera se hacía constar que, a excepción de la fachada, el inmueble se encontraba en buen estado de conservación para el uso hotelero al que está destinado, remitiéndose al anexo 3.

El que la parte recurrente pretenda, con amparo en la existencia de relación laboral , con la demandada, desvirtuar la declaración de los anteriores directores del Hotel, no impide per se la valoración que de las manifestaciones testificales pueda realizar el Juzgado, pues, como hemos indicado en reiteradas ocasiones, en orden a la valoración de la prueba testifical, el artículo 376 de la LEC dispone que: «Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado».

Ello implica que, al apreciar la credibilidad de los testigos, pueden tenerse en cuenta una serie de factores como: - Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

- Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo adquiere el conocimiento de ese hecho.

- La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

- Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando esta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

- El resultado del resto de las pruebas.

- Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

- No está sujeta a reglas legales de valoración.

- El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.

Revisadas las actuaciones, y la grabación del acto del juicio no se aprecia el error en la valoración de la prueba que sustenta el recurso, ni la existencia de 'vicios ocultos' que permitieran estimar la reclamación económica dada la previsión del contrato, tanto del conocimiento del estado del inmueble, como la obligación por la parte arrendataria de asumir la obligación del correcto mantenimiento, sin que la asunción por la propiedad de otros gastos y reparaciones fuera de los expresamente establecidos en el contrato, puedan suponer reconocimiento jurídico alguno de defectos asumibles, al margen del contrato, pues se explicó que algunas reparaciones o sustituciones se pagaron a medias, al entender que podían suponer una mejora de las instalaciones y con intención de facilitar el inicio de la actividad emprendida por la demandante.

Por el contrario, hemos de compartir las conclusiones recogidas en el fundamento jurídico segundo cuando concluyó que: '/.../ , considero que ninguno de los defectos incluidos en el informe pericial del Sr.

Carmelo debe ser reparado a costa de la parte demandada, pudiendo agrupar los mismos en dos apartados: 1.- Por una parte, en algunos casos nos encontramos claramente con desperfectos o deterioro del mobiliario e instalaciones que, por su naturaleza, eran perfectamente visibles al realizar una comprobación previa del estado del hotel, lo que comporta que la demandante asumía dicho estado. Se trata del deterioro del suelo -de parquet, de las manipulaciones o defectos existentes en la instalación eléctrica, del desgaste de diversos elementos de mobiliario en las habitaciones -cajas fuertes, estores, secadores, carpintería y fontanería- o del alicatado de la piscina. En todo caso, si alguno de dichos desperfectos no había surgido al tiempo de recibir la explotación, y apareció desde ese momento hasta la fecha en que el perito de la parte actora visitó el hotel -hablan transcurrido casi dos años-, los mismos estarían incluidos en la obligación que asumió la parte actora de conservar el inmueble y efectuar las reparaciones derivadas del deterioro de éste.

2.- Otro grupo de defectos responde al mal funcionamiento de ciertas instalaciones, circunstancia que, aunque también pudo ser objeto de comprobación al realizar la inspección previa, no tenía el carácter aparente o visible de los que se ha indicado en el apartado anterior. En este caso tendríamos el mal funcionamiento del aire acondicionado de las habitaciones, las filtraciones de agua de los fosos del ascensor, el mal estado de las puertas de uno de los ascensores, el mal funcionamiento del calentador de gas y su insuficiente ventilación, el mal funcionamiento de una de las bombas del grupo de presión de aguas residuales, el mal funcionamiento de las bañeras de hidromasaje de las habitaciones, y la insuficiencia del volumen de agua caliente sanitaria.

Sobre este último, que ha sido objeto de un informe especifico, presentado como anexo I al informe del Sr. Carmelo y emitido y ratificado en juicio por el ingeniero industrial D. Cipriano , -hay que indicar que la pretendida insuficiencia no puede considerarse probada: el Sr. Cipriano realiza unos cálculos de' los cuales deduce que el volumen de agua caliente es insuficiente, aunque admite que desconoce si en el uso por parte de los clientes y personal del hotel se han producido problemas -extremo éste que no ha quedado probado por ningún otro medio-, considera que se trata de un defecto de instalación, y entiende que se puede corregir aumentando la potencia de la caldera o bien aumentando el volumen del acumulador. Sin embargo, el perito de la parte demandada Sr. Carlos José señala que el Sr. Cipriano ha empleado uno de los muchos métodos de cálculo existentes, en concreto uno no homologado, que es un cálculo muy conservador porque considera necesaria una temperatura de 55°, que casi nunca se utiliza, y que, aun así, en punta alcanza un 76%, lo que a su juicio es suficiente para las necesidades del hotel. Por tanto, y teniendo en cuenta que el hotel llevaba en explotación unos 10 años hasta el comienzo de la relación arrendaticia que nos ocupa y que no consta que el volumen de agua caliente sanitaria haya sido insuficiente, no queda acreditado que sea preciso efectuar la sustitución de elementos que proponen los peritos de la parte actora.

En cuanto a los demás defectos, dejando al margen que el perito de la parte demandada -que visitó el hotel en marzo de 2017, esto es, poco más de un año después que el Sr. Carmelo - refleja en su informe que casi todas las instalaciones mencionadas presentan un correcto funcionamiento -climatización, ascensores, caldera y acumuladores, y grupo de impulsión de aguas residuales-, nuevamente es preciso acudir a los términos pactados en el contrato, en el cual se establece que Servicios Hoteleros Nou Mediterrani asumía la realización de todas las reparaciones motivadas por el deterioro o mal funcionamiento, por cualquier causa, de las instalaciones, bienes muebles y servicios que integraban la explotación hotelera. Lo que reclama la parte actora es exactamente el coste de dichas reparaciones en lo que afecta a las instalaciones mencionadas, obligación que expresamente hizo propia en el contrato que nos ocupa.

II..- Por lo que respecta a la reclamación relativa a defectos en la cafetería restaurante, cabe reproducir semejantes conclusiones que en el caso del hotel: las previsiones contractuales eran igualmente rigurosas en cuanto a la obligación del arrendatario' de realizar todos los gastos ordinarios y extraordinarios ' para el mantenimiento del inmueble, así como la conservación de las instalaciones realizando las reparaciones necesarias'.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso, como también el relativo a la posible duración del contrato, por una parte, porque la sentencia recoge el tenor literal del contrato, y que ninguna trascendencia, una vez resuelto el contrato tiene la cuestión que se formula, en relación con la causa decidendi de la sentencia, y del presente recurso.



TERCERO.-Tampoco apreciamos error en la valoración de las pruebas periciales, pues tal y como establece el artículo 348 LEC, « El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.» En casos como el presente, donde existe variedad de pericias, conviene recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto, e incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios, sigue más los criterios de uno que de otros [por ejemplo, en la STS, Civil sección 1 del 12 de Diciembre del 2005 (ROJ: STS 7416/2005)] de manera que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( STS de 11-5-1981 y 5-10-1998). La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

En todo caso, la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC, pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1997, todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006, y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, RC nº 2316/2004, entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007, RC nº 4710/2000) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008).



CUARTO.-Finalmente, en cuanto a las pretensiones introducidas por la parte demandante, relativas a la solicitud de información en relación a una hipotética transmisión del inmueble, y a una declaración de validez del contrato, son irreprochables los razonamientos de la sentencia de primera instancia, cuando desestimó las mismas indicando en su fundamento jurídico tercero que: ' Parece obvio que la pretensión que nos ocupa tiene como propósito proteger los derechos de adquisición preferente de la actora, como arrendataria y subarrendataria, respectivamente, de una y otra explotación. Derechos que la parte demandada no ha cuestionado y que están reconocidos en ambos contratos. Además, en la medida en que dichos contratos todavía no habían quedado resueltos por falta de pago a través de las sentencias a las que antes se ha hecho referencia, hay que entender que la demandante no podría ver perjudicados sus derechos de tanteo y retracto si, en la fecha en que tuvieron lugar las aludidas notificaciones, se hubiera producido la venta del inmueble a un tercero, aun cuando los contratos fuesen resueltos en fecha posterior por el incumplimiento de su obligación de pago de las rentas.

/.../, la pretensión no puede ser estimada, toda vez que no existe prueba alguna inmueble haya sido vendido a un tercero, circunstancias, ningún perjuicio puede sufrir la parte por el desconocimiento de las condiciones en que se hubiese negociado la venta mencionada en las notificaciones de julio de 2015, pues en el caso de que tal venta se hubiese producido, quedarían perfectamente a salvo los derechos de tanteo y retracto de la demandante, eso sí, ejercitados con el cumplimiento de los requisitos propios de tales derechos.

La Sala, asumiendo el razonamiento de la sentencia recurrida, no puede sino desestimar el motivo de recurso, de pretender que se declare la validez y eficacia de los contratos de arrendamiento que la parte apelada manifestó, en primera instancia no discutir, salvo lo relativo a que ya habían sido extinguidos.

Haciendo nuevamente remisión a la sentencia impugnada, se constata de un lado, como se razonó la decisión judicial, en que no se había acreditado por la parte demandante, la existencia de los incumplimientos atribuidos a la parte demandada, pero fundamentalmente, en la circunstancia de que los contratos en cuestión hubieran sido objeto de resolución judicial motivada en otro procedimiento, sin que constase el recurso contra dichas resoluciones, lo que impide restablecer la vigencia de tales contratos en otro proceso declarativo. En conclusión, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto por el artículo 394 LEC, y 398 LEC, procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a SERVICIOS HOTELEROS NOU MEDITERRANI S.L.



SEXTO. -Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, desestimado el recurso debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por SERVICIOS HOTELEROS NOU MEDITERRANI S.L.

2.- Confirmamos la sentencia apelada.

3.- Imponemos a SERVICIOS HOTELEROS NOU MEDITERRANI S.L. el pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso de apelación.

4.- Con pérdida del depósito que haya efectuado para recurrir, al que se dará el destino legalmente establecido.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.