Sentencia CIVIL Nº 387/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 528/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00387/2019

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2017 0004337

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000402 /2017

Recurrente: Ascension

Procurador: INES CONDE RODRIGUEZ

Abogado: OLGA LOPEZ CARBALLO

Recurrido: Justo, MINISTERIO FISCAL

Procurador: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ,

Abogado: MARIA BENITA REGO PEREZ,

S E N T E N C I A

Nº 387/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres/as.Magistrados:

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000402 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, Ascension, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INES CONDE RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. OLGA LOPEZ CARBALLO, y como parte demandante-apelada, Justo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Abogado D. MARIA BENITA REGO PEREZ, MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 19-12-201, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Justo, representado por la Procurador Sra. Graiño Ordóñez, frente a doña Ascension, representada por la procuradora Sra. Conde Rodríguez, debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 3 de diciembre de 2015, recaída en el Rollo Recurso de Apelación 517/2015, Autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo Menor No Matrimonial Núm. 56/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. 1 de A Coruña, en el sentido siguiente:

1. La guardia y custodia de los hijos, Santos, nacido el día NUM000-2008, y Diana, nacida el NUM001-2011, se atribuye al padre, don Justo, si bien permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 8

2. El uso del domicilio situado en la sito en la CALLE000 núm. NUM002, NUM003, de la ciudad de A Coruña se atribuye al padre y a los hijos.

3. Por lo que se refiere al régimen de visitas del progenitor no custodio, la madre estará en compañía de sus hijos:

· En fines de semanas alternos desde la salida del centro escolar los viernes o desde las 18.00 horas de ser festivo, hasta las 19.00 horas del domingo.

· Los martes y los jueves de cada semana desde la salida del centro escolar o desde las 17.00 horas, de ser festivos, hasta las 19.00 horas.

· En las vacaciones escolares de verano en los años pares en el mes de julio, y en los años impares en el de agosto, desde las 11.00 horas del primero de los días del mes hasta las l9.00 horas del último.

· En Navidad en los años pares desde el día siguiente al último día lectivo, a las 11.00 horas, hasta las 20.00 horas de1 día 30 de diciembre, y los años impares desde las 11.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 19.00 horas del día anterior al reinicio del curso escolar.

· En Semana Santa los años pares desde el día siguiente al último día lectivo, a las 11.00 horas, hasta las 20.00 horas del miércoles siguiente, y los años impares desde las 11.00 horas del Jueves Santo hasta las 19.00 horas del día anterior al reinicio del curso escolar.

3. Doña Ascension de abonar en concepto de pensión de alimentos por sus hijos la cantidad de 200 € mensuales, 100 por cada uno de ellos, pagaderos por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale el padre, siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

4. Cada progenitor deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios que los hijos generen, previa comunicación y acuerdo entre las partes.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda formulada por don Justo contra doña Ascension, de modificación de medidas definitivas por cambio sustancial de circunstancias, de una anterior sentencia de medidas paterno filiales de fecha 3 de diciembre de 2015 dictada por este mismo tribunal, y acuerda adjudicar al padre la guarda y custodia de los hijos Santos y Diana, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2011 respectivamente, con un régimen de visitas a favor de la madre, de fines de semana alternos, tarde de martes y jueves de cada semana, reparto de vacaciones escolares, y fija en beneficio de los hijos pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 200 euros (100 por cada hijo), más gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, suplicando, con revocación de la sentencia apelada, el mantenimiento del sistema de guarda y custodia compartida de los hijos por semanas, pero en vez de mantener como 'casa nido' la que fue el hogar familiar mientras duró la relación de pareja, sean los niños los que pernocten en la semana que le corresponda estar consigo la casa donde habita con su nueva pareja en DIRECCION000.

Por la contraparte, se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal, también interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión principal de revisión de la medida definitiva de atribución de la guardia y custodia compartida por custodia exclusiva a favor del padre de los hijos comunes, Santos de unos 11 de edad y Diana unos 8 años de edad en la actualidad, se invoca, como cambio sustancial de circunstancias, el incumplimiento reiterado por parte de la demandada del sistema de guarda y custodia compartida establecido por este tribunal en sentencia de fecha de 3 de diciembre de 2015, hasta el punto que tuvo que solicitar su ejecución, dictando auto el Juzgado en fecha 14 de marzo de 2016, para obligar al cumplimiento de la sentencia.

Y ello por cuanto en nuestra sentencia antes referida de 3 de diciembre de 2015, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, acordamos fijar un régimen de guarda y custodia compartida, en el que se atribuye el domicilio familiar, sito en A Coruña, a los hijos menores del matrimonio en donde permanecerían, al ser este el interés prevalente de ser garantizado, siendo los padres los que se turnarían semanalmente en la estancia y cuidado de los menores.

Resolución que por parte de la demandada desde un inicio fue incumplida, por cuánto sin autorización previa del Juzgado, ni tan siquiera comunicación a la otra parte solicitando su acuerdo, de forma unilateral decide que en la semana en que le correspondía estar con los hijos, de conformidad con el sistema de guarda y custodia compartida establecido en sentencia, llevarlos consigo a otro domicilio, sito en DIRECCION000, donde habita con su nueva pareja, desde allí los lleva todos los días al colegio donde estudian los niños, que se encuentra a una distancia aproximada de unos 55 kilómetros, con los inconvenientes que ello les acarrea, por razón de traslados, pérdida de tiempo para el estudio, dificultad para llevar a cabo actividades extraescolares o de recreo en relación con otros niños de su misma edad, etc..

Lo que ocultó al otro progenitor, quien para averiguar el lugar donde la madre trasladaba a los niños en la semana que le correspondía estar con los hijos, tuvo que contratar los servicios de una agencia de detectives.

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido la modificación del régimen de custodia de los menores, ahora bien siempre que exista un cambio cierto, aunque no es preciso que sea sustancial, o siempre que haya transcurrido un significativo espacio de tiempo.

El informe del equipo psicosocial emitido en primera instancia concluye, tras llevar a cabo entrevistas a los progenitores litigantes y exploraciones de los menores, entrevista con los tutores, aplicación de pruebas psicológicas a ambos progenitores, que se aprecia elevada conflictividad y prácticamente nula comunicación entre los progenitores lo que dificulta el establecimiento de rutinas y pautas de comportamientos en los menores, quienes presentan dificultades a nivel escolar, siendo los estilos educativos de los padres muy dispares, lo que afecta a su rendimiento escolar. Se detectan interferencias parentales por parte de ambos progenitores para sobre los menores para posicionarse a favor de uno u otro de los padres. El uso compartido del domicilio que fue familiar no parece haber facilitado la relación y comunicación entre los progenitores, hasta el punto que doña Ascension no cumple el régimen de visitas establecido en el domicilio familiar en A Coruña. Lo que le obliga a realizar continuos desplazamientos desde DIRECCION000-Ordenes que dificulta a los niños llevar a cabo actividades extraescolares o de ocio en el entorno escolar. De lo que en definitiva, deducen importantes impedimentos para poder ejercer un sistema de guarda y custodia compartida, y por ello recomiendan que acudan a la unidad de salud mental infantil y al gabinete de orientación familiar a fin de instaurar pautas más positivas de integración en caso contrario la evolución de los menores podrá llegar a ser muy negativa y acabar instaurándose una imagen y relación muy negativa con sus progenitores. Pudiendo considerarse la opción de custodia en exclusiva para uno de los progenitores.

Y es claro que en estas circunstancias, se ha constatado una situación realmente conflictiva entre los litigantes, que ha llegado a un grado tal que excede manifiestamente de los propios desencuentros derivados de la crisis de la pareja, no consideramos oportuno fijar un sistema de guarda y custodia compartida tal como se propone por la parte apelante.

Pues bien, en esta materia confluye el interés de los menores de edad, con prevalencia sobre cualquier otro por muy legítimo que fuere. Y en este caso el padre cuenta con unas condiciones más estables y, pese a lo alegado de contrario, cuenta con apoyo familiar, y garantiza la permanencia de los menores en su entorno habitual.

En atención a todo lo antes expuesto, el tribunal, de conformidad con el Ministerio Fiscal, acepta los razonamientos de la sentencia apelada sobre la necesidad del cambio de la guarda custodia de los niños en favor del padre, teniendo en cuenta el informe psicosocial del equipo técnico, obrante en autos, con un régimen de visitas amplio para la madre, y el establecimiento de pensión de alimentos a favor de los niños y a cargo del progenitor no custodio.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza del proceso que nos encontramos propio del derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en fecha 19 de diciembre de 2018, la que confirmamos íntegramente, todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales causadas en la alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por razón de interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.