Sentencia CIVIL Nº 387/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 343/2021 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120218017642

Recurso de apelación 343/2021 -A

Materia: Otros supuestos no contemplados

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 40/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012034321

Parte recurrente/Solicitante: Carlos Alberto

Procurador/a: Ines Beltri Vicente

Abogado/a: Ramsés Abad Roset

Parte recurrida: María Antonieta , MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Jordi Soler López

Abogado/a: SÍLVIA ESTEVE CONCEPCIÓN

SENTENCIA Nº 387/2021

Magistrados:

Don Francisco Javier Pereda Gámez Doña Margarita B. Noblejas Negrillo Doña Myriam Sambola Cabrer

Barcelona, 2 de junio de 2021

Ponente: Doña Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de abril de 2021 se han recibido los autos de Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 40/2021 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Inés Beltri Vicente, en nombre y representación de Carlos Alberto contra Sentencia de fecha 6/02/21, aclarada por auto de fecha 19/02/2021 y auto de fecha 1/03/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Soler López, en nombre y representación de María Antonieta ,

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestima la demanda de restitución de la menor promovida por Don Carlos Alberto representado por la Procuradora Doña Inés Beltri Vicente frente a Doña María Antonieta, con imposición de las costas a la parte demandante. Completo la sentencia n.º 67/2021, al haberse omitido el recurso que procede y el plazo para recurrir, en los siguientes términos: 'Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de APELACIÓN en el plazo de 3 días a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución'. 'ACUERDO rectificar el error material contenido en el encabezamiento de la sentencia dictada en el presente procedimiento en relación con la fecha que obra en la misma que no es el 6 de febrero sino el 16 de febrero. Asimismo procede completar el auto en el sentido que la progenitora deberá facilitar que el progenitor pueda comunicarse con su hija por medio de videoconferencia dos veces por semana fuera del horario escolar siempre respetando el horario de descanso de la menor'.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/06/2021.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- Planteamiento del debate y motivos de recurso.

La sentencia de 6-2-2021 desestima la demanda de restitución de la menor promovida por el Sr. Carlos Alberto frente a la Sra. María Antonieta con imposición de costas al demandante basándose fundamentalmente en que la hija común, Dolores, nunca ha tenido su residencia habitual en la DIRECCION000 de Canadá y, por otra en que el Sr. Carlos Alberto no ejercía el derecho de custodia de Dolores cuando la misma regresó a España con su madre.

El demandante recurre en apelación y denuncia error en la valoración de la prueba sobre el pronunciamiento de fondo así como infracción del art. 778 quinquies, apartado 10, párrafo segundo de la LEC que establece que , salvo en supuesto de estimación de demanda, en los demás casos las costas del proceso se declaran de oficio. Pide se revoque la sentencia y se dicte otra que ordene el retorno de Dolores a Canadá, con imposición de las costas procesales, incluidos los gastos de viaje y los que ocasione la restitución a ese país.

La Sra. María Antonieta se opone al recurso. Alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso por lo que debió inadmitirse y en cuanto al fondo interesa su desestimación. El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Inadmisión del recurso por presentación extemporánea. Art. 458.3 LEC.

La sentencia de primer grado de 6-2-2021 fue completada por autos de 19-2-2021 y 1-3-2021, este último - resolviendo sobre la petición de complemento - notificado a las partes el día 19-2-2021 por lo que no apreciamos infracción del art. 778 LEC que permita concluir que concurre causa de inadmisión que en este momento procesal se convertiría en causa de desestimación del recurso.

TERCERO.- Normativa aplicable.

Abundando en lo expuesto en la sentencia de primer grado diremos ahora que el carácter ilícito del traslado o la retencioÂ?n se establece según el concepto del art. 2.11 del Reglamento Bruselas II bis, en la línea del contenido en el art. 3 del CH 1980.

Básicamente, consiste en el traslado o la retencioÂ?n iliÂ?cita de un menor por parte de uno de sus progenitores fuera del paiÂ?s donde reside habitualmente, impidiendo con ello el ejercicio del derecho de custodia o de visita del otro progenitor, que estaba siendo ejercido efectivamente antes de ese traslado o retencioÂ?n. En este sentido, vid.la sentencia del TJUE, de 9 de octubre de 2014, en el Asunto C-376/14, Mercredi.

En el marco de la apreciación de una demanda de restitución, la determinación del lugar de la residencia habitual del menor precede a la identificación del derecho de custodia eventualmente vulnerado. De modo que, su concreción en estos supuestos, marca netamente la decisión del retorno inmediato del menor.

Sobre el particular el TC español se ha pronunciado señalando la importancia de este extremo al afirmar que la integración del menor 'constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y fin del Convenio y de conformidad con sus previsiones, por lo que su valoración es esencial, cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución'.

La determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fàctica que deberá resolverse a la luz de las circunstancias del caso , teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que las de sus padres.

En este sentido el principio marco para la determinación de la residencia habitual del menor es el interés superior del menor, que, obviamente, presenta aspectos de orden público.

Debemos tener en cuenta, además, para concretarlo que, como ha señalado el TJUE en distintas resoluciones, entre ellas la de 2-4-2009, asunto C-523/07,A (considerandos 38 a 41), y en el marco del Reglamento CE 2201/2001, para determinar el lugar de residencia habitual de los menores deberá realizarse una evaluación de conjunto y a la luz de los siguientes criterios:

a.- Además de la presencia física del menor en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional y que la residencia del menor se traduce en una determinada integración en un entorno social y familiar.

b.- En particular han de tenerse en cuenta la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado.

c. (...) (L)a intención de los padres de establecerse con el menor en otro Estado expresada a través de circunstancias externas, como la compra o alquiler de una vivienda en el Estado miembro de destino, pueden ser un indicio del traslado de la residencia habitual. Otro indicio puede estar constituido por la solicitud de una vivienda social presentada ante los servicios competentes del referido Estado.

d. Por el contrario, el hecho de que los menores permanezcan en un Estado miembro en el que llevan una vida errante durante un corto período de tiempo puede ser un indicio de que los menores no tienen su residencia habitual en ese Estado.

A estos criterios se remiten expresamente los propios materiales de la Conferencia de la Haya.

Siguiendo a la mejor doctrina diremos también que junto a estos criterios, conviene hacer referencia a una situación que puede concurrir de manera frecuente en los supuestos de sustracción internacional de menores y que se concreta en el carácter temporal o provisional de la presencia del menor en el territorio de un determinado Estado. Y ello porque la provisionalidad de la estancia del menor en un determinado territorio no favorece la determinación de la residencia habitual del menor y no puede configurarse como un elemento concluyente para considerar producido un cambio de residencia habitual. En estos casos deben ponderarse el conjunto de circunstancias concretas y además de los criterios señalados con anterioridad, podrán tenerse en cuenta otros factores como lo son los orígenes geográficos y familiares del progenitor, así como las relaciones familiares y sociales de la madre y el menor .(Vid.la sentencia del TJUE, de 9 de octubre de 2014, en el asunto C-376/14 PPU, C y M.).

Recientemente el TJUE ha interpretado el concepto de residencia habitual en relación específicamente con el artículo 11.2 del Reglamento Bruselas II bis. Y ello porque se erige como un criterio clave para apreciar si una demanda de restitución es fundada, ya que esta únicamente podrá prosperar si, inmediatamente antes del traslado o de la retención, el menor tenía su residencia habitual en el Estado miembro al que se solicita su restitución. Y dado, como hemos visto, que un procedimiento de restitución es, por naturaleza, un procedimiento expeditivo, que tiene por objeto restituir el statu quo antey siendo que el concepto de residencia habitual, en el sentido del Reglamento Bruselas II bis, debe interpretarse en función del interés superior del menor, lo que impide que la intencionalidad de los padres pueda constituir por sí solo el criterio de determinación de la residencia habitual y por ende la consideración del traslado o la retención como ilícitos. Razón por la que, en este caso concreto, en tanto en cuanto no se puede determinar la residencia habitual del menor por la aceptación del criterio de la intencionalidad de los padres, el traslado o la retención posterior, no resulta, por ende, ilícita.

Concretamente, en este supuesto se trataba de un menor que ha nacido y permanecido con su madre de manera ininterrumpida durante varios meses, por voluntad común de sus progenitores, en un Estado miembro distinto de aquel en el que éstos tenían su residencia habitual antes del nacimiento del menor, la intención inicial de los progenitores en cuanto al regreso de la madre con el menor a este último Estado miembro no permite considerar que ese menor tiene en dicho Estado miembro su 'residencia habitual', en el sentido del citado Reglamento. En consecuencia, en tal situación, la negativa de la madre a regresar a ese mismo Estado miembro con el menor no puede considerarse 'traslado o retención ilícitos' del menor, en el sentido del citado artículo 11, apartado 1 (vid.el considerando 70 de la sentencia del TJUE, de 8 de junio de 2017, en el asunto C-111/17, PPU, OL y PQ).

En este sentido y para calibrar la temporalidad razonable, a considerar en conjunción con otros parámetros concurrentes que evidencien factores de arraigo , integración y convivencia destacamos también que el art. 12 CH 1980 establece que la restitución no se ordenarà si ha transcurrido mas de un año desde el traslado ilícito lo que , interpretado a sensu contrario, permite concluir que una estancia inferior al año no es suficiente 'per se' ni permite considerar que la residencia habitual del menor se haya modificado.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Residencia habitual de la menor. Su concreción en el caso concreto.

Sostiene el apelante que lo que se discute es si el traslado de Dolores desde España a DIRECCION001 (Canadá ) a fines de abril de 2020 y su permanencia en dicho país durante cuatro meses hasta su traslado a España en septiembre de 2020 dió lugar a que Dolores adquiriese una nueva residencia habitual en Canadá, de manera que su retorno a nuestro país a pesar de la expresa oposición paterna supuso una infracción del derecho de custodia del padre y por lo tanto constituyó una sustracción internacional.

Considera que la sentencia incurre en error al valorar la prueba porque entiende que en las actuaciones constan elementos de prueba suficientes para concluir que Dolores adquirió nueva residencia en Canadá durante los cuatro meses que permaneció en dicho país, como lo es el dato de que el traslado se planificó conjuntamente, la madre rescindió el contrato de alquiler en España, viajaron a Canadá con un billete solo de ida y Dolores permaneció en Canadá un tiempo considerable, - cuatro meses-, y los progenitores matricularon a Dolores en junio de 2020 en una escuela de DIRECCION001 -a la que asiste la hermana de padre Carina- para que empezase las clases en Septiembre algo totalmente innecesario porque la madre, nacional canadiense, pero con residencia habitual en España, hubiera podido retornar sin dificultad. Añade que las gestiones realizadas por la madre desde Canadá para matricular a la niña en España son posteriores a la inscripción en el centro escolar Canadiense y se realizarono sin informar al padre. Finalmente hace referencia al mensaje de DIRECCION002 enviado por la madre al abuelo paterno, expresando que su intención es quedarse en Canadá.

Entiende en suma que el traslado a Canadá y a un entorno familiar se hizo con voluntad de permanencia siendo que en un momento dado la madre cambió de opinión, marchando a Montreal con su familia y posteriormente a España una vez recibida la demanda del Tribunal de Vancouver. Subraya que Canadá es el país de la nacionalidad de todos ellos y tambien ahí reside la familia materna, (abuela, tíos, sobrinos), careciendo la madre de familia en España. Expone que la madre tiene mayor vinculación con Canadá, su estancia aquí siempre ha sido con visado de turista, sus empresas tienen la sede social en Canadá que es donde paga sus impuestos. Apunta también que al llegar a España no tenían domicilio y se alojaron en casa de una amiga lo que revela la precipitación del traslado.

La Sra. María Antonieta se opone argumentando ' in extenso' los motivos ya esgrimidos en la instancia y entiende que, como concluye la sentencia de primer grado, el traslado de la niña de Canadá a España a primeros de septiembre de 2020 no fue ilícito en los términos del art. 3 CH 1980, porque la pequeña no fue desplazada de su residencia habitual a un país extraño sino precisamente al contrario, retornó al que era y es su residencia habitual, España.

Reitera que Dolores nunca ha vivido en British Columbia y no tiene arraigo en ese lugar. La pequeña ha vivido desde su nacimiento en Europa, vino a Valencia con 2 meses y lleva en el Maresme desde julio de 2018. Es aquí donde tiene su entorno social y familiar, donde está escolarizada y realiza sus actividades extraescolares, tiene su médico- pediatra etc..

Insiste que el viaje a Canadá no ha supuesto un cambio de residencia habitual sino que ha sido una estancia temporal, manteniéndose en todo momento la residencia en España.

A mayor abundamiento argumenta que el traslado no ha sido ilícito porque no se ha infringido el derecho de guarda y custodia en los términos exigidos por el art. 3 del CH 1980.

Una renovada valoración probatoria nos lleva a compartir en su totalidad la valoración que efectúa la sentencia de primer grado y la conclusión que alcanza.

Son elementos fácticos de consideración por su relevancia para resolver aquí que las partes mantuvieron una relación afectiva no matrimonial de la que nació una hija Dolores el NUM000-2013 . En aquel momento vivían en Canadá pero nunca convivieron. El Sr. Carlos Alberto entonces estaba casado y tenía otra hija de su matrimonio.

La pequeña siempre ha convivido con su madre y nunca ha vivido en Canadá, sino que ha pasado la mayor parte de su vida, desde los dos meses de edad, en Europa y concretamente y desde julio de 2018 lo hace en España , en la comarca del Maresme, provincia de Barcelona.

El 30 de abril/1 de Mayo de 2020, en plena pandemia, madre e hija se trasladaron a DIRECCION001 ( DIRECCION000) donde vive el Sr. Carlos Alberto, residiendo en distintos apartamentos alquilados en régimen de AIRBNB, así como en otra vivienda para finalmente hacerlo en Montreal, en el domicilio de unos familiares maternos antes de iniciar la vuelta a España a primeros de septiembre de 2020. La forma de alojarse -provisional e itinerante- casa mal con una idea de instalarse de forma estable y definitiva.

No podemos obviar que los hechos objeto de valoración se han producido en un contexto muy excepcional, el contexto de pandemia global que estamos viviendo desde principios de 2020, que ha afectado netamente la vida, circunstancias y los proyectos personales introduciendo una dosis importante de incertidumbre con clara incidencia en las tomas de decisiones.

Por otra parte la correspondencia entre ambos permite entrever la temporalidad, y entender que con el viaje se pretendía alargar una temporada de verano aprovechando las circunstancias de la pandèmia. Incluso en determinados mensajes el apelante reconoce la temporalidad cuando dice: 'acepté ayudarte cuando estuvieras aquí por cuatro meses lo cual va a contribuir al tipo de lugar que quieres alojarte y acepté pagar los billetes aéreos de Dolores'.

En cualquier caso, dejando al márgen los deseos del padre y los planes de futuro de ambos progenitores; de todo lo actuado y como se razonará, no podemos concluir que en el momento de su viaje a España la residencia habitual de Dolores se encontrase en Canadá. Y es precisamente allí donde pretende el padre que vuelva cuando, de todo lo actuado, resulta que la niña reside en nuestro país con su madre desde 2018 de forma continuada y regular y con la pareja de su madre, siendo que su residencia está en Catalunya (España) en DIRECCION003, antes DIRECCION004.

La prueba practicada acreditad que es aquí donde está cursando sus estudios, concretamente en el colegio DIRECCION005 de Barcelona e incluso estaba matriculada para el curso 2020-2021 (docs. Nums. 2 y 3 aportados por la Sra. María Antonieta y obrantes al folio 214 del procedimiento). En los informes aportados consta que cursa con buen rendimiento y que la pequeña está adaptada y perfectamente integrada en todos los sentidos.

Los docs. 5 a 9 , 15 y 16 tambien aportados por la demandada y relativos a actividades extraescolares ( patinaje, francès, piano, tenis), amistades y ocio abundan en lo anterior.

Dolores tiene póliza de la mutua médica privada ADESLAS desde noviembre de 2018 y es en este país donde ha ido recibiendo controles pediátricos.

En Canadá reside su padre y parte de su familia pero allí la pequeña no tiene y nunca ha tenido su colegio, un domicilio estable y entorno social, más allà del familiar.

Por todo ello entendemos, como lo hace la sentencia de instancia y tambien el Ministerio Fiscal, que la residencia en Canadá fue temporal y ocasional , pasando allí 'parte de su confinamiento' coincidente en su mayor parte con las vacaciones escolares de verano y con la temporada estival . La pequeña y su madre se trasladaron a aquel país con la idea de pasar la temporada de verano - como habitualmente- y que, las excepcionales circunstancias del COVID, permitieron anticipar al no tener la pequeña clases presenciales para, de ese modo, visitar a su padre, a su hermana paterna, y también a la familia materna que reside en Montreal y con la intención de regresar en septiembre.

Más pruebas de la clara intención de retorno es el hecho de que se cursaran mails a dos colegios de DIRECCION006 y DIRECCION007 y finalmente en julio se formalizara matrícula en el Colegio DIRECCION005, que se mantuvieran la póliza de salud, el seguro de vehículo y la línea telefònica. Es también significativo a estos efectos que madre e hija dejaran en un guardamuebles todo el mobiliario de su vivienda arrendada en España y que en Julio de 2020 y para preparar la vuelta pusieran en arriendo nuevamente la vivienda propiedad de la Sra. María Antonieta en Canadá. Tambien adquiere relevancia el tenor de la correspondencia de la madre con sus amistades en España (docs. Nums 24 a 27).

Los vínculos familiares de la madre, algunos en Canadá, ( En Montreal , a 5 h en avión del domicilio del apelante) y el sistema organizativo, empresarial y fiscal del trabajo de la Sra. María Antonieta son previos al viaje a Canadá por lo que no son relevantes para valorar un cambio como pretende el apelante.

La preinscripción en una escuela en DIRECCION001 se justifica y explica razonablemente por la incierta situación derivada de la pandemia y las limitaciones de movilidad que iban acordando los Estados por razones de salud pública.

QUINTO.- Derecho de custodia y ejercicio efectivo de la guarda.

A mayor abundamiento, tampoco concurre el segundo requisito para que el traslado pueda considerarse ilícito. En este caso no se ha vulnerado ningun tipo de custodia.

Las partes nunca han convivido juntos. La pequeña reside con su madre desde siempre y lo hace fuera de Canadá. El apelante no ha ejercido durante todos estos años las funciones de cuidado, seguimiento cercano y atención emocional de la pequeña. Tampoco ha acreditado cumplidamente una atención económica constante en cuanto a sus necesidades cotidianas. Ha sido la madre quien en todo momento ha llevado a cabo las funciones derivadas de la potestad y quien ha procurado el sustento y el cuidado de la pequeña diariamente.

El padre, eso sí, tiene abierta una cuenta para los estudios universitarios de la niña y ha autorizado durante todo este tiempo los viajes de la hija común , abonando los gastos de billetes de avión para que la hija le visitara, a iniciativa materna.

En este caso además no hay resolución judicial ni acuerdo entre las partes sobre el derecho de guarda y custodia de la niña. Y la ley bajo la que debe interpretarse en este caso el concepto de derecho de custodia conforme al art. 3 CH 1980 es la de la residencia habitual de HANNAH, esto es el Código Civil de Catalunya y según el art. 233-10 CCC entendemos que el padre no tiene ni ha tenido el derecho de custodia de Dolores pues ni hay resolución judicial, ni hay acuerdo, ni la ha ejercido de facto o de forma efectiva al tiempo del retorno a España porque la pequeña ha residido siempre con la madre.

El hecho de haber visitado a la niña y haber disfrutado de su compañía puntualmente en periodos vacacionales como prevé el art. 236-4 CCC no determina que tenga la custodia ' efectiva' a efectos del art. 3 CH 1980. No ha habido habitualidad en el cuidado sino disfrute en temporadas cortas en periodo vacacional. En consecuencia y conforme a la ley aplicable no puede haberse infringido un derecho de custodia que no se ostenta.

A todo ello añadimos ahora que conforme al art. 13 CH1980 la restitución pretendida comportaría la convivencia de la menor con el padre con el que nunca ha vivido de forma regular, estable y continuada lo que entraña un franco riesgo de perjuicio psicológico, emocional y moral a la menor por cuanto su arraigo personal, afectivo, cultural y social está con su madre, su principal referente y en Catalunya, por lo que la petición de retorno pugna frontalmente con el interés de la menor.

SEXTO.- Costas.

El art. 778 quinquies.10 LEC dispone que si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluídas aquellas en que haya incurrido el solicitante , los gastos de viaje y los que ocasione la restitucion o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción. En los demás casos se declararán de oficio.

En este caso procede estimar el motivo y declarar de oficio las costas generadas en el procedimiento seguido en la instancia.

No se hace especial declaración sobre las costas del recurso ( art. 398.2º y 394.2º LEC).

Fallo

Acordamos: Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la representación de Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 6/02/202, aclarada por auto de fecha 19/02/2021dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona del que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de declarar de oficio las costas de la primera instancia. No se hace declaración sobre las costas de esta alzada procedimental.

Modo de impugnación:Contra la presente resolución no cabe recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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