Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 615/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz
Asunto núm 695/2017
Rollo de apelación núm 615/2019
S E N T E N C I A nº 388/2020
En Cádiz a veintisiete de abril de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de hijos menores
de edad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Esteban
, defendido por el letrado Sr. D. José María Fernández Reyes y representado por el procurador Sr. Christian
Gelos Rondan, y en el que es parte recurrida Lorena , defendida por el letrado Sr. D. Mariano García Abascal y
representado por la procuradora Sra. Dª María Rosa Jaén Sánchez de la Campa, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 2 de octubre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Lorena contra DON Esteban , vengo a acordar y acuerdo la adopción definitiva de las siguientes medidas: 1ª Se otorga la guarda y custodia del menor Gaspar a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad que la ejercerán conjuntamente.

2ª Visitas intersemanales: en defecto de acuerdo entre las partes, el padre tendrá derecho a estar y disfrutar de la compañía de su hijo los martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. La recogida y retorno del menor lo será en el domicilio materno, bien directamente por el padre o bien por persona por él autorizada de su confianza. Fuera de ello, el padre podrá comunicarse libremente con el menor respetando su horario de descanso nocturno y estudio del mismo.

3ª En cuanto al régimen de visitas semanal, y en defecto de acuerdo entre ambas partes, de manera supletoria será el siguiente: el padre tendrá derecho a disfrutar de su hijo Gaspar los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo dicho progenitor retornar al menor a su domicilio materno por sí o por persona por él autorizada.

4º.- Vacaciones: en defecto de acuerdo entre las partes, con respecto a las de Navidad, serán disfrutadas por ambos progenitores por mitad, siendo un año la primera mitad desde las 18:00 horas del primer día de vacación escolar hasta el 30 de diciembre de las 14:00 horas, y la segunda mitad desde el 30 de diciembre a las 14:00 horas hasta el 6 de enero a las 16:30 horas, en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares. Con respecto a las vacaciones de Semana Santa, se dividen igualmente en dos periodos desde las 17.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 17.00 horas del Miércoles Santo, uno, y desde esa hora y día hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección, otro, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares. Finalmente, en relación a las vacaciones de verano de julio y agosto, corresponde a cada progenitor quince días de forma alternativa, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares para el caso de desacuerdo.

5º .- Pensión alimenticia: Se fija una pensión de alimentos para Gaspar de 180 € mensuales, cantidad que será abonada por el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a los índices que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, entendiéndose por extraordinario todo gasto no comprendido en el sustento, alimentación, vestido, asistencia médica y educación de los menores. Merecen tal calificativo exclusivamente los gastos médicos, quirúrgicos y farmacológicos no incluidos en la Seguridad Social o, estando cubiertos y por convenio entre las partes, sean cubiertos por algún centro privado. Igualmente tienen esta consideración los gastos de ocio de los hijos soportados de común acuerdo entre las partes, así como los gastos extraordinarios de educación (cases complementarias, campamentos y estudios superiores, entre otros). '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se alza la parte contra la apreciacion probatoria de la Juzgadora de instancia, reputando el resultado de aquella apreciación infractora del artículo 92 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la custodia compartida que se pretende y la incorrecta valoración de la prueba pericial.

La Sentencia del TS de 7 de marzo de 2017 señala que La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que 'el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja'. El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores . Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidaD. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores , según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes'.



SEGUNDO.- El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, donde se dice que se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas '; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten(...); señalando el artículo 2.b La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. Como resume la Sentencia TS de 22 de febrero de 2017, hay que atender al interés superior del menor y optar por el sistema que se adapte mejor al mismo, no al interés de sus progenitores.

Es obvio que para determinar que es lo mejor para el menor, atendiendo a dichas consideraciones tenemos que tener en cuenta el informe pericial así como las manifestaciones del mismo y el resto de la prueba como entiende la Sala que la Juez a quo a realizado correctamente. En relación con el informe pericial tenemos que resumir la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos: - Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998, STS 13 julio 1995, STS 15 julio 1988). Ahora bien, como señala certeramente la Juez a quo no es el equipo psicosocial quien deba dirimir el proceso sino suministrarle al Juez información para auxiliarle en su función, pero no para sustiuirle a la hora de decidir.

En modo alguno puede decirse que la conclusion a la que llega la Juez a quo sea arbitraria, pues analiza debidamente el informe psicosocial; especialmente que conforme al mismo se dan los requisitos básicos para poder llevar a cabo la custodia compartida. Pero la Juez de instancia vá más allá pues frente a la manifestación realizada por el demandado al equipo de que ha cambiado el turno de trabajo, la Jueza concluye que dicha afirmación, considerada esencial por el equipo, no ha sido en modo alguno acreditada. Es más la Juez frente a dicha consideración objetiva va más allá; se situa en el caso concreto, y analizando al mismo concluye, y en ello compartimos su criterio, que el interés del menor queda salvaguardado, incluso con sus deseos, con el mantenimiento de la custodia materna, cuestión ésta que considera la Sala está justificada por mor de las concretas circunstancias, que se explicitan, en relación con la convivencia con el hijo de la actual pareja del Sr.

Esteban , que damos aquí por reproducidas y que hacen aconsejable el mantenimiento de la custodia materna.

En relación con la custodia compartida y la valoración probatoria contraria a su fijación, tenemos que señalar que derecho a la motivación de las resoluciones no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide.

La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada , criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1987, de 5 de junio (RTC 198756), reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.Por ello, una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, de 3 de noviembre [RTC 1987 174]: igualmente hemos declarado que la conexión entre los artículos 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional.Traemos a colación esta doctrina por cuanto que la motivación que ofrece la juez a quo en orden a la fijación de la custodia monoparental en relación con este caso concreto nos parece suficientemente explicitada sin necesidad de tener que recurrir a mayores o distintos razonamientos, por eso nos remitimos integramente a los mismos para desechar el recurso.



TERCERO.- No obstante confirmarse la sentencia de instancia, al versar el recurso en torno a la custodia del menor y determinar si efectivamente se ha valorado convenientemente su interés, la Sala considera no existen motivos para hacer concreta imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada por la Iltma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./