Sentencia Civil Nº 389/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 298/2004 de 21 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00389/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 298/04

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 389/05

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Joaquín Tafur López de Lemus.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veintiuno de julio de dos mil cinco.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 112 de 2.004, Rollo de Sala número 298 de 2.004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Santander, seguidos a instancia de Krustagroup S.A. y Krustasur S.A., contra Froxa S.A. y Fernández Rodríguez S.A.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes KRUSTAGROUP S.A. Y KRUSTASUR S.A., representados por el Procurador Sr. Ruiz Canales y asistidos por el Letrado Sr. Valdelomar Serrano; y partes apeladas FROXA S.A. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ S.A., representados por el Procurador Sr. Mantilla Rodríguez y asistidos por el Letrado Sr. Díaz de Entresotos y Mier.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 12 de julio de 2.004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Ruiz Canales, en nombre y representación de Krustagroup S.A. y Krustasur S.A. contra Froxa S.A. y Fernández Rodríguez S.A. y en consecuencia:

1.- Absolver a las demandadas de las pretensiones contra ella dirigidas.

2.- Imponer a las actoras las costas del juicio."

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, por la representación de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde tras el personamiento de las mismas, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no opongan o contradigan a los de la presente resolución, y

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda tendente a la declaración (y correspondiente condena) de que la marca " Bocas del Océano Froxá" es incompatible por su semejanza y asociación con el signo "Krustasur Bocas del Mar" por violación de los derechos de propiedad industrial y por competencia desleal, se alza el recurso interpuesto por las actoras Krustagroup S.A. y Krustasur S.A. reiterando la semejanza y asociación de las etiquetas mencionadas lo que a su juicio constituye la base fáctica para el éxito de la acción.

SEGUNDO: Tal y como se expone en el recurso, el objeto del presente procedimiento no es otro que determinar si el etiquetado utilizado por las mercantiles demandadas "Bocas del Océano Froxá" es susceptible de producir error o asociación en el mercado con el registrado de las actoras "Krustasur Bocas de Mar".

El riesgo de confusión que el Art. 34.2 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre trata de evitar y que debe ser entendido como riesgo de "confundibilidad", es decir como la mera posibilidad de que el mismo se produzca aunque no se haya ocasionado todavía, no tiene una reglamentación precisa y concreta en el texto normativo de tal forma que la determinación de aquel riesgo ha de hacerse mediante un juicio de comparación, ocupando al efecto un criterio preferente el que propugna un revisión del conjunto sintético, de la totalidad de los elementos integrantes de cada marca confrontada, sin descomponer su unidad fonética y gráfica, debiendo resaltarse (STS 20 de marzo de 1998 que cita las de 29 de junio de 1993, 16 de mayo de 1995 y 4 de julio de 1997) que para que dos distintivos sean incompatibles como marca no es suficiente cualquier grado de semejanza gráfica o fonética, sino que ha de ser de entidad suficiente para inducir a error o confusión a los consumidores y se requiere que entre la marca y el signo distintivo frente al que se pretende hacer valer, exista una identidad o semejanza que los haga de imposible convivencia en el tráfico mercantil por el riesgo que puede comportar.

En el marco jurisprudencial abordado en el recurso, la STS de 29 de septiembre de 2003 establece que la jurisprudencia viene declarando en relación con las marcas que basta la similitud, la semejanza que puede crear confusión en el consumidor respecto de los productos, para que se prohíban nuevos signos que por su parecido fonético, gráfico o conceptual con una marca registrada puede generar un riesgo de asociación con aquella protegida (STS 8 de febrero de 1999). La semejanza fonética y gráfica ha de tener entidad suficiente para inducir a error o confusión en los consumidores (STS 20 de julio, 3 y 21 de noviembre de 2000). En el juicio comparativo, cuentan no solo la semejanza fonética y grafía de los signos o vocablos de las marcas de cuya comparación se trata, sino también en función de todas aquellas circunstancias que en conexión con signo expresivo de cada marca puedan tener influencia en la posible confusión que en el mercado pueda producirse por aquella identidad de los productos (STS 14 de abril de 1986 o 26 de junio de 2003). No es preciso que concurran cumulativamente las semejanzas fonéticas, gráficas o conceptuales, bastando en su caso una de ellas (STS 27 de marzo de 2003), aunque resalta el interés de atender al conjunto de los elementos que componen el signo (STS 3 de noviembre de 2000) y la trascendental importancia de la apariencia externa por cuanto que la forma como se presenta el producto puede producir confusión en el tipo de consumidor medio, normal, no especializado (STS 19 de junio 2003).

TERCERO: La proyección de los anteriores parámetros al supuesto de autos y el obligado estudio comparativo y analítico de las marcas en cuestión obligan a esta Sala a rechazar las alegaciones vertidas en el recurso y a confirmar el criterio expuesto en la resolución recurrida. Cierto es que los colores predominantes de ambos signos son el amarillo y el azul, pero igualmente lo es que las tonalidades son muy distintas en ambos colores y signos y que también son distintas las extensiones gráficas de los mismos, ocupando en la marca "Krusrasur Bocas de Mar" el amarillo "huevo" la mayor parte del fondo de etiqueta y en "Bocas del Océano Froxá" el amarillo pálido una parte del fondo muy inferior.

En el aspecto fonético las entidades recurrentes identifican su producto con la frase "Bocas de Mar" y la demandada con la frase "Bocas del Océano" y aunque resulta incuestionable que ambas frases se refieren a productos de origen marino la diferencia de sonido también es evidente.

Resulta relevante en el estudio comparativo la circunstancia de que tanto las actoras como las demandadas esgrimen en sus etiquetas el nombre del fabricante o productor de forma especialmente significativa y con importante impacto gráfico y asi "Krustasur" es lo primero que se lee y observa en el etiquetado de las recurrentes, mientras que "Froxá" resalta de forma clara y diáfana en el etiquetado de las demandadas.

Por último debe resaltarse en el estudio analítico que nos ocupa que en el etiquetado de las actoras ocupa un lugar relevante la figura geométrica sita en el cuadrante superior izquierdo, mientras que ninguna figura aparece en el etiquetado de las demandadas a salvo el hexágono que constituye el fondo del nombre de fabricante.

A juicio de esta Sala el riesgo de "confundibilidad" a que se refiere el Art 34.2 de la ley antes mencionada ha de ser referenciado a un consumidor ordinario, medio o normal, sin que en virtud de lo razonado pueda concluirse que el conjunto de los elementos componentes del signo generan el riesgo discutido. Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Krustagroup S.A. y Krustasur S.A. contra la Sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.