Sentencia Civil Nº 389/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 315/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 315/2011

Procedente del procedimiento Ordinario núm. 860/2010

Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Badalona (ant. CI-1)

S E N T E N C I A Nº 389

Barcelona, 27 de julio de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 315/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2011 en el procedimiento nº 860/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 Badalona (ant. CI-1) en el que es parte recurrente RECUBRIMPER S.L. y apelada PEJUCAR 2005 S.C.P. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por PEJUCAR 2005, SCP, representado por Procurador D. MIGUEL MONTERO REITER y defendido por Letrado D. XAVIER CLAVER ESPAX, contra RECUBRIMPER, S.L., representado por Procurador Dª MONTSERRAT SALGADO LAFONT y asistido de Letrado D. CARLOS ANSOTEGUI GRACIA, debo declarar y declaro, haber lugar a la misma, y: 1.Condenar a la parte demandada pagar a la actora, la suma de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CENTIMOS DE EURO (25.544,14.-EUROS), de principal, más los intereses correspondientes a dicha cantidad, -según fundamento jurídico quinto- 2.Hacer expresa imposición de costas del presente procedimiento a la parte demandada"

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y Objeto del Recurso

La sociedad PEJUCAR 2005 SCP presentó demanda en reclamación de 25.544,14 euros correspondientes a varias facturas impagadas por los trabajos de impermeabilización de cubierta ejecutados en las obras de Sant Gregori (Fábrica de Nestlé), Sant Cugat y Sant Andreu de Llavaneras, alegándose por la demandada RECUBRIMPER SL que aquélla había abandonado las obras dejando inacabados los trabajos encargados y que estos además presentaban defectos. Finalmente, alegaba también pluspetición por cuanto habían sido facturados a un precio mayor del convenido.

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda presentada al entender que como había sido RECUBRIMPER la que primero incumplió con sus obligaciones de pago, la demandante estaba legitimada para suspender la ejecución de los trabajos comprometidos y resolver anticipadamente el contrato que les unía, sin que pudieran serle imputables las consecuencias dañosas derivadas de la subsiguiente paralización de la obra, rechazando asimismo la pluspetición excepcionada por cuanto la demandada no había demostrado la rebaja en el precio pactado que fundamentaba la misma.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para insistir en (i) que el precio pactado para la obra de la fábrica de Nestlé era el de 3 €/m2 y no el de 5,5 €/m2 facturado por PEJUCAR y (ii) que esta última compañía había abandonado la obra dejando inacabados los trabajos ocasionándole importantes daños y perjuicios que pueden y deben ser imputados a la demandante apelada por haber resuelto el contrato de forma inesperada y sin darle oportunidad ni tiempo de proveer a su sustitución por otro industrial, al igual que las deficiencias apreciadas en la ejecución de los trabajos.

SEGUNDO.- El precio de las obras

La inexistencia de un contrato escrito entre las partes da lugar a que su contenido presente problemas tanto a la hora de determinar su objeto, cuestión que luego será examinada, como su precio pues, en relación a los trabajos en la fábrica de Nestlé, que era la obra de mayor envergadura, se discute por las partes si el precio por medida pactado era el de 5,50 €/m2 (tesis actora) o el de 3 €/m2 (tesis demandada).

Y este Tribunal, una vez analizadas las pruebas obrantes a los autos, considera acertada la conclusión probatoria del órgano a quo pues el email de 8 de septiembre de 2009 que la actora acompaña con su demanda pone de manifiesto que se pactó inicialmente un precio de 5,5 €/m2 "todo incluido", por lo que correspondía a la demandada, en el natural reparto de las cargas probatorias (onus probandi) que el artículo 217 LECi establece, acreditar la rebaja del precio a 3 €/m2 que alegaba.

La recurrente insiste en que dicha modificación del precio fue debido a que los trabajos de impermeabilización contratados se incluían los preparatorios de limpieza, de ahí la expresión "todo incluido", y como la actora renunció a su ejecución y tuvo que asumirlos ella, llegaron al acuerdo de dicha rebaja. Sin embargo, y aun cuando por la recurrente se prueba que fue ella quien ejecutó estos trabajos previos de limpieza, lo cierto es que no queda nada claro que en el precio "todo incluido" estuvieran comprendidos dichos trabajos. De hecho, la parte demandante lo niega y justifica la expresión "todo incluido" en que estaban incluidos, además del suelo de la cubierta plana, los petos o muretes perimetrales que la delimitan, tal y como se puede verse en los presupuestos y "borradores de obra" acompañados por la actora a sus facturas. Si a lo anterior se añade que el precio al que se contrataron los servicios de IMPERFUSION, que fue el industrial que terminaría la cubierta de esta obra, fue de 4 €/m2 no puede decirse que el precio facturado por la demandante apelada sea desorbitado o desmedido, máxime cuando el propio legal representante de esta última mercantil reconocía en juicio que los precios son muy variables y que dependen en buena medida de la oferta del promotor. Por último, no deja de sorprender que una modificación tan significativa no tenga el más mínimo reflejo documental cuando, repárese, el precio había sido el único elemento del contrato del que las partes dejaron constancia escrita a través del referido email de 8 de septiembre de 2009. En definitiva, que la rebaja del precio que sustenta la pluspetición alegada por la demandada recurrente es un hecho incierto y, en lógica consecuencia, opera la regla de juicio contenida en el artículo 217 LECi que determina que sea ella la que deba soportar las consecuencias de su falta de prueba.

TERCERO.- El abandono de las obras

La otra principal controversia entre las partes es si la parte actora abandonó o no las obras dejándolas inacabadas, concretamente la cuestión se plantea en relación a las obras de Sant Gregori (Nestlé) y Llavaneras por cuanto en la de Sant Cugat es pacifico que fueron acabadas a plena satisfacción de la demandada recurrente.

La sentencia apelada no afronta directamente la cuestión pero en cuanto justifica que PEJUCAR, por el previo incumplimiento de RECUBRIMPER, podía suspender la ejecución de los trabajos comprometidos y resolver anticipadamente el contrato que les unía, indirectamente acepta que, cuando menos, por cada obra existía un único contrato que comprendía la totalidad de la cubierta a impermeabilizar y no tanto contratos como tramos o fases se iban ejecutando que era la tesis de la demandante apelada. Y esta conclusión probatoria, a juicio de esta Sala, resulta nuevamente acertada.

En efecto, que PEJUCAR había sido contratada para impermeabilizar toda la cubierta de la fábrica Nestlé, de unos 6000 m2 de aproximadamente, y todas las cubiertas del edifico de Llavaneras, cuya superficie no consta pero que superaba ampliamente los 186,38 m2 facturados por la actora (testifical de BETACONCRET), parece bastante evidente si se considera que el propio administrador de la demandante apelada reconocía en juicio haber ejecutado 4.225,37 m2 de la cubierta de Nestlé e intuía que ejecutaría también la parte que restaba pendiente y, principalmente, que las condiciones contractuales para los trabajos de impermeabilización, precio incluido, fueron exactamente las mismas durante las diversas fases de ejecución de la obra. Otra cosa es que para el cobro del precio convenido, la actora facturase los trabajos conforme iba terminándose las diferentes etapas en las que la obra se había estructurado, sin que obste a sus legítimas facultades de suspender la obra y resolver el contrato que el artículo 1.599 Cci disponga que el precio de la obra deba pagarse cuando se haga la entrega de la misma, pues dicha regla de pago queda a salvo de lo que puedan pactar las partes o establezca la costumbre. Y es sabido que en el sector de la construcción se encuentra plenamente arraigada la práctica de liquidar los trabajos al contratista conforme se van ejecutando. De hecho, el legal representante de RECUBRIMPER, en ningún momento cuestionó en juicio que PEJUCAR no tuviera derecho a cobrar los trabajos ejecutados conforme iba terminándolos sino que justificaba su impago en la falta de liquidez que atravesaba y en que no podía pagarle hasta que no cobrara de su contratista principal. Es más, consta que PEJUCAR abandonó las obras el día 15 de enero de 2010 ante la sistemática falta de pago de los trabajos ejecutados cuando, pocas fechas antes, concretamente el día 5 de enero de 2010, la apelante RECUBRIMPER le había hecho un pago a cuenta por importe de 4.000 euros que abunda en la idea de que para cobrar sus trabajos no tenía que esperar a la completa finalización de los mismos.

En verdad la parte recurrente no cuestiona, como señala la sentencia apelada, que PEJUCAR pudiera suspender los trabajos o incluso resolver el contrato por impago del precio convenido, sino que se queja de que "lo hiciera sin haber cursado requerimiento previo alguno por falta de pago ni de resolución del contrato en caso contrario" y que el abandono de la obra "sin preaviso" fue "totalmente desproporcionado" pues no tuvo "posibilidad material de reaccionar para conservar, proteger, el trabajo realizado por el actor" con la consecuencia, perfectamente conocida por PEJUCAR, de que si había lluvias, como efectivamente las hubo, se provocarían daños en la celulosa de las láminas impermeabilizantes instaladas que las dejarían inservibles, lo que le ha obligado a tener que ir haciendo reparaciones durante todo el año para corregir las goteras que surgieron y, en el caso del edificio de Llavaneras, tener finalmente que levantar todo el geotextil colocado y proceder nuevamente a su impermeabilización.

Pues bien, en este punto el recurso debe tener favorable acogida por cuanto los derechos que asisten a todo contratante de suspender la prestación a la que viene obligado o a resolver el contrato cuando la otra parte incumple primero sus obligaciones, deben en todo caso ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1º y 1.258 Cci) y falta a estas exigencias quien, sin aviso alguno, abandona unas obras y no adopta las medidas de protección imprescindibles para evitar que pueda perjudicarse el trabajo realizado por culpa de un factor tan previsible como son las inclemencias meteorológicas.

Ahora bien, debe distinguirse entre la obra de Sant Gregori (fábrica de Nestlé), en donde no consta que el abandono hubiera perjudicado los trabajos realizados, y la de Llavaneras en donde, por el contrario, al dejar la actora las terrazas de la planta baja a medio hacer dio lugar a que terminara echándose a perder la impermeabilización realizada.

Las fotografías adjuntadas por la demandada a su doc. 7 de la contestación (fol. 72 y ss) son elocuentes y ponen de manifiesto que las láminas de impermeabilización quedaron mal rematadas, extremo que de otra parte confirmaba en juicio Feliciano , jefe de obras de BETACONKRET CONSTRUCCIONES, por lo que fue necesario finalmente, según explicaciones de este mismo testigo, levantar todo el suelo y hacerlo completamente nuevo para solventar de manera definitiva los problemas de goteras que presentaba la zona.

Sin embargo, no consta acreditado en autos cual fue el importe exacto al que ascendió la reparación de esta cubierta pues los documentos que debían justificarlo y que la parte recurrente aportó al proceso mediante escrito de 13 de enero de 201, fueron inadmitidos por extemporáneos mediante providencia de 26 de enero de 2011, que la parte consintió al no recurrirla, y rechazados nuevamente en esta segunda instancia mediante auto de 1 de julio de 2011, que nuevamente volvió a consentir.

En consecuencia, la indeterminación del crédito que por la recurrente se reclama en base a los daños y perjuicios sufridos, no es posible compensarlo judicialmente por no tener carácter liquido (1.196.4º Cci), y dado que tampoco resulta factible posponer su determinación a la fase de ejecución de sentencia por expresa prohibición del artículo 219.2 LECi, la estimación del presente motivo no podrá tener ningún reflejo positivo en la parte dispositiva de esta resolución

CUARTO.- Deficiencias de ejecución

Se alega también por la recurrente una ejecución defectuosa de los trabajos por parte de PEJUCAR tanto en la obra de Sant Gregori como en la de Llavaneras pero dado que en esta última obra dichas deficiencias quedaron ya absorbidas por la sustitución entera de la impermeabilización instalada por causa de las lluvias, las deficiencias a examinar se reducen a las de la fábrica de Nestlé que se localizaba en la primera de las poblaciones citadas.

Con carácter previo, debe recordarse que por el contrato de obra una de las partes se obliga a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto (art. 1.544 Cci) y que la esencia de este contrato, a diferencia de lo que ocurre con el arrendamiento de servicios, es el resultado que por el contratista se compromete, pero no cualquier resultado, sino el previsto y de no alcanzarse, estaremos en presencia de una obra defectuosa que otorga al comitente la facultad, entre otras, de exigir que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos ( STS de 27 de enero de 1992 ).

En el caso de autos, que la cubierta de Nestlé adolecía de algunas deficiencias lo puso de manifiesto en juicio el legal representante de IMPERFUSION, que fue la compañía que terminó de impermeabilizar la cubierta en dicha fábrica y que, además, reparó las goteras que presentaba la zona impermeabilizada por PEJUCAR. Y dado que el coste de reparar estas goteras asciende a la cantidad de 928 euros (doc. 4, 5 y 6), su importe deberá descontarse del mayor crédito reconocido a la demandante apelada.

QUINTO.- Costas

En cuanto a las costas de la primera instancia, se respeta el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada pues la demanda principal ha sido sustancialmente estimada (art. 394.1º LECi) y en cuanto a las de este recuso, no procede su imposición a ninguno de los litigantes por cuanto, siquiera de forma parcial, el recurso presentado ha sido estimado (art. 398.2 LECi).

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por RECUBRIMPER SL, esta Sala acuerda:

1º) Revocar parcialmente la sentencia de 24 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. UNO de Badalona a los solos efectos de reducir a VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EUROS (24.616,14.-€) la cantidad que debe abonar la recurrente a PEJUCAR 2005 SCP, con más los intereses señalados en dicha resolución y costas para la parte demandada.

2º) No imponer las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

3º) Acordar la devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación de concurrir los requisitos legales que los condicionan (art. 466 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), que se presentarán ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.