Sentencia Civil Nº 389/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 236/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 236/2012- AUTOS Nº 46/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA

ASUNTO: Separación

PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 389/2012

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 236/2012- los autos de Separación nº 46/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Elsa contra Don Armando .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha dieciséis de junio de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Gómez en nombre y representación de DOÑA Elsa , contra su esposo DON Armando así como las pretensiones por éste formuladas, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Barcelona el 28 de julio de 1979, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, la siguiente: Única.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Elsa por un periodo de dos años desde esta resolución y si en ese periodo no se ha producido la liquidación o puesto término a la copropiedad, luego se producirá un uso alternativo por periodos de seis meses comenzando por el Sr. Armando . Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Realmente, en la sentencia de instancia no se hace un análisis exhaustivo sobre cual es el interés mas necesitado de protección en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, solo que, partiendo del dato de que ambos cónyuges tienen ingresos similares (procedentes de la ayuda familiar), como, en definitiva, la atribución del uso no podía ser simultánea, decide otorgarla, en primer lugar, a la esposa demandante, por un periodo de dos años, contados desde la fecha de la sentencia, que es de 16 de junio de 2011 , sin que sea procedente admitir la petición principal del suplico del recurso de apelación en cuanto que, 'como no existe interés mas necesitado de protección en ninguno de los cónyuges, no se haga pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda', lo que supondría dictar una sentencia con incongruencia citra petita, pues una de la peticiones de la demanda es la de que el juzgado se pronunciara sobre el uso de la vivienda. Pero es que, la segunda petición de uso alternativo de la vivienda por periodos iguales de seis meses, comenzando con el apelante, en el trámite temporal en que nos hallamos carece de sentido, pues si la sentencia de instancia establece un primer periodo de dos años a favor de la demandante, contado desde la fecha de la sentencia, si esa fecha es el 16 de junio de 2011 y la votación y fallo en segunda instancia se previó para el 10 de octubre de 2012, a la fecha del dictado de ésta sentencia ya han transcurrido un año, tres meses y veinticuatro días, restando seis meses y seis días para que la actora deba desalojar la vivienda si en ese ínterin no se ha procedido a su venta, o a la liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que, en todo caso, será el 16 de junio de 2013 en que la Sra. Elsa deberá desalojarla para que comience el uso alternativo de seis meses impuesto por la sentencia, comenzando con el demandado.

SEGUNDO.-No concurren meritos para hacer expreso pronunciamiento sobre costas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, sin imposición de costas y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.