Sentencia Civil Nº 39/2002, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 306/2001 de 13 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

Recurso de casación 27.02. Sentencia nº 39.02. Es Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso

Sobre: acción negatoria de servidumbre de paso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CIVIL y PENAL

A Coruña, trece de noviembre de dos mil dos, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Juan José Reigosa González,

D. Juan Carlos Trillo Alonso y D. Pablo Saavedra Rodríguez, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 39 de 2002

En el recurso de casación 27/2002 interpuesto por D. Pablo y Dª.

Eva , representados por la procuradora de Santiago de Compostela Dª. María Elena Arcos Romero y asistida por el letrado D. Manuel Méndez Torres, y en el que es parte recurrida Dª. Mónica , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, con fecha de quince de marzo de dos mil dos (rollo de apelación número 306 de 2001), como consecuencia de los autos del juicio de cognición número 299 de 2000, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Es Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador D. J. Carlos Liñares Martínez, en nombre y representación de Dª. Mónica , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Ribeira, formuló, el 27 de diciembre de 2000, demanda de juicio de cognición contra D. Pablo y Dª. Eva . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en cuya virtud se declare lo siguiente: 1°) Que la finca descrita con el número I en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso en beneficio de la finca de los demandados (situado en el lindero Oeste de la finca de la demandante), condenando, en consecuencia, a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a que se abstengan en lo sucesivo, a seguir pasando sobre ella para la finca de su propiedad, y a retirar el portal situado en su finca y que abre hacia la finca de la sociedad para la que acciona la demandante. 2°) Que la finca descrita con el número NUM001 en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso en beneficio de la finca de los demandados, condenando, en consecuencia, a los demandados a estar y pasar por tul declaración y a que se abstengan en lo sucesivo, a seguir pasando sobre ella para la finca de su propiedad, debiendo limitar el paso al camino de pies de un metro aproximadamente que se encuentra entre el lindero de esa finca número NUM001 y el número de bloques de la finca perteneciente a Encarna , hoy sus herederos. Y con expresa imposición de costas a los demandados.

2. El procurador D. José Manuel Novoa Núñez, admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en los autos (el 31 de enero de 2001) en nombre y representación de D. Pablo y Dª. Eva , y contestó aquélla estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con expresa imposición de costas al demandante.

3. Las parles fueron convocadas para asistir a la celebración del juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y, celebrado éste el día señalado (el 16 de febrero de 2001), se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.

4. Finalizado el periodo de prueba, se declararon los autos conclusos para sentencia (el 13 de marzo de 2001) y la señora juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira dictó sentencia con fecha de veintidós de marzo de dos mil uno, cuyo fallo es como sigue:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Liñares Martínez en nombre y representación de Dª Mónica contra D. Pablo y Dª. Eva con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante.

SEGUNDO: La representación de la demandante interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, dictó sentencia con fecha de quince de marzo de dos mil dos, que en su parte dispositiva dice:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Mónica contra la sentencia de 23/3/2001 dictada en los autos de juicio de cognición número 299/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira, la revocamos parcialmente y en su virtud y estimando parcialmente la demanda formulada por dicha recurrente frente a D. Pablo y Dª Eva , hacemos los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaramos que las fincas descritas con los números NUM000 y NUM001 en el hecho 1º de la demanda no están gravadas con otra servidumbre de paso en beneficio de la finca de los demandados, que la de pies y de 1 m. de ancho, condenando por tanto a éstos a que se abstengan en lo sucesivo, a seguir pasando sobre ellas para la finca de su propiedad más allá del contenido de dicha servidumbre; 2.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO: 1. La representación de la demandada y apelada, la Procuradora Dª. María Elena Arcos Romero, presentó escrito el 10 de abril de 2002 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el quince de marzo de dos mil dos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña. Esta, por providencia de fecha de 15 de abril, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. La expresada Procuradora, en nombre y representación de la indicada parte, mediante escrito presentado en dicha Sección el 14 de mayo de 2002, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia. Por providencia de 20 de mayo, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que se notificó a las partes.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 21 de junio de 2002 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación y su notificación a la parte recurrida, para que en el plazo de veinte días y previo personamiento en la Sala, formalice su oposición, alegue causas de inadmisión y manifieste si considera necesaria la celebración de vista.

Formulado escrito de oposición por dicha parte, representada por el Procurador D. José Manuel del Río Sánchez, la Sala, por providencia de 29 de julio, señaló día (el 29 de octubre) para la votación y fallo del recurso, acordando el día anterior notificar a las partes el cambio de composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, ahora recurrida en casación, ejercitó en su escrito de demanda una acción negatoria de servidumbre de paso. Invocó al efecto en el hecho primero de la demanda la titularidad dominical de dos fincas denominadas ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ' y numeradas como fincas número NUM000 y NUM001 , respectivamente.

Interesa destacar, para una mejor comprensión del objeto de litis, no delimitado con la suficiente precisión ni en la sentencia de primera instancia ni en la de apelación, los siguientes extremos:

Uno.- La DIRECCION001 ', según la descripción facilitada por la actora en el escrito de demanda, tiene como linde norte un camino de servicio a pie de un metro de ancho en el título aportado figura que linda por el norte con ' Vicente , y camino para otras fincas, hoy más del comprador y camino para otras fincas'-.

Dos.- La DIRECCION000 ', según también lo expresado en el escrito de demanda linda asimismo por el viento norte con lo que se conoce con el nombre de 'muro de Escolástica'. Con relación a este linde ha de significarse que en el título aportado consta ' Encarna ' y que en el plano y croquis obrantes en autos (folios 55 y 61), se refleja en el primero la existencia de un muro con la denominación expresada, y en ambos documentos gráficos, tras ese muro (más al norte), una finca cuya propiedad se atribuye a D. Juan Ignacio y a Dª. Irene .

Tres.- En la fundamentación fáctica de la demanda se sostiene que los demandados, titulares de una finca que por su viento este es colindante con la denominada ' DIRECCION000 ', sólo por mera tolerancia se les ha permitido el paso por el camino de servicio a pie, y que han procedido, sin autorización alguna, con la finalidad de servirse del mismo con vehículos a motor, a pavimentar de cemento dicho camino, ampliando su anchura a 2,50 metros sobre las fincas de la actora y a colocar un portal de cierre en el fundo del que son propietarios que abre sobre la DIRECCION000 ', llegando el asfaltado en este punto, y en un pequeño trozo triangular, a tener una anchura de tres metros aproximadamente.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, al entender que de la prueba practicada 'no resulta debidamente acreditada la titularidad dominical de la actora sobre la porción de terreno que los demandados ocupan para el paso sobre la DIRECCION000 ', ni que se hubieran extralimitado respecto al terreno que pertenece a la actora en la finca denominada ' DIRECCION001 ' y sobre las que existe una servidumbre de paso'. Expresa también que la puerta instalada por los demandados en su finca abre hacia el interior de la misma, sin invadir por ello la finca de la actora.

La sentencia de apelación, revoca parcialmente la de primera instancia y, estimando en parte la demanda, declara que las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, 'no están gravadas con otra servidumbre de paso en beneficio de la finca de los demandados, que la de pies y de un metro de ancho' y condena a dichos demandados 'a que se abstengan en lo sucesivo, a seguir pasando sobre ellas para la finca de su propiedad más allá del contenido de dicha servidumbre'.

SEGUNDO: En el único motivo del recurso, al amparo del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 11/1993, de 15 de julio, por el que se regula el recurso de casación en materia de Derecho Civil de Galicia, se invoca por la recurrente la infracción por la sentencia recurrida del artículo 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, y los artículos 348 y 359 del Código Civil, así como doctrina jurisprudencial de esta Sala, con cita de las sentencias de 16 de mayo de 1995 y 24 de junio y 17 de noviembre de 1997.

En el desarrollo argumental del motivo, sin reparar la recurrente en que la valoración de la prueba compete a la instancia y en que no es materia propia del recurso de casación la revisión de esa valoración, salvo que su planteamiento tenga lugar mediante la invocación de un precepto que, conteniendo una norma valorativa de prueba, se estime infringido (Sentencias de esta Sala de 6 y 26 de abril y 2 de mayo de 2001, y 4 y 31 de octubre de 2002, y las del Tribunal Supremo que en dichas sentencias se citan), analiza profusamente la prueba practicada y afirma, categóricamente, que la sentencia de apelación incurre en varios errores en su apreciación, obviamente, con la clara intención de que se proceda a una nueva apreciación de la prueba por esta Sala.

El motivo, en cuanto pretende esa nueva evaluación del material probatorio, equiparando la casación a una tercera instancia, debe desestimarse, y así lo interesa acertadamente la parte recurrida.

Ahora bien, los términos o fundamentación de la sentencia recurrida no permiten entender como suficiente para la desestimación del recurso la consideración precedente.

TERCERO: La sentencia recurrida, tras expresar en el fundamento de derecho segundo que 'las dos partes han alegado como fundamento de su derecho el ser propietarios del trozo de terreno por donde los demandados ejercen el paso', procede a una minuciosa confrontación de los títulos de cada una y llega a una conclusión expresada con rotundidad al inicio del fundamento de derecho tercero: 'el título alegado por los demandados no ha sido probado'. La reitera en el fundamento de derecho quinto, cuando niega que los demandados posean el derecho de propiedad sobre el terreno por ellos esgrimido, con apoyo en un contrato de permuta cuya existencia no admite.

Ese no reconocimiento de un contrato de permuta, cuya existencia podría justificar el posicionamiento de los demandados al invocar en su escrito de contestación primero, después en el de interposición del recurso de apelación, y ahora en el de formalización del recurso de casación, su propiedad exclusiva del terreno litigioso, es ciertamente una conclusión fáctica inatacable en casación, a la que llega la Audiencia después de examinar y valorar la prueba testifical, concretamente, la practicada con el Sr. Juan Ignacio . Pero se comprenderá que esa declaración de no acreditación por los demandados del derecho de propiedad por ellos esgrimido no supone la acreditación de la propiedad de la actora, viabilizadora del éxito de la acción negatoria ejercitada, según reiterada jurisprudencia.

Pues bien, continuando el examen de la sentencia recurrida, necesario es resaltar que precisamente de la declaración del Sr. Juan Ignacio deducen los juzgadores en apelación 'una especie de serventía en que todos los colindantes habrían cedido parte de sus fincas para un camino de servicio para todas' -fundamento de derecho tercero-; serventía, cuya existencia vuelve a reconocer en el fundamento de derecho quinto, al expresar que 'Para integrar las distintas dudas podríamos haber acudido a la tesis de la serventía, que es la que parece deducirse de la declaración del Sr. Juan Ignacio (serviría para explicar incluso la alegación de que la actora aún debía una parte del terreno para ser destinada a camino, el de la finca n° NUM000 )'.

Y prosiguiendo con ese análisis, debe también destacarse que en ambos fundamentos de derecho se dice que no se acoge el título de serventía por no haber sido alegado por los demandados.

Conviene en efecto poner de relieve esas dos consideraciones que sobre la existencia de la serventía y sobre su no apreciación formula la Audiencia, pues con total respeto a la apreciación fáctica de la constitución de la serventía, el recurso de casación debe ser acogido.

Aún cuando pueda entenderse que no admite la sentencia de la Audiencia más que una simple apariencia, probabilidad o verosimilitud de un estado de goce y uso en común del terreno ocupado por el camino litigioso, en régimen de copropiedad -en eso consiste la serventía según sentencias de esta Sala de 24 de junio y 17 de noviembre de 1997, 16 de diciembre de 1998 y 26 de septiembre y 10 de octubre de 2002- cumple significar que ello es suficiente para descartar la titularidad exclusiva y excluyente de la actora y por ello, para no estimar, de conformidad con una muy abundante Jurisprudencia la viabilidad de una acción como la ejercitada (Sentencias de esta Sala de 17 de noviembre de 1997 y 26 de septiembre de 2002 ya mencionadas, así como la de 29 de julio de 1998 y las dos últimas reseñadas por la recurrente).

No es obstáculo para la solución adelantada el que no se hubiere invocado por los demandados la existencia de serventía. A éstos les era suficiente negar en la contestación a la demanda la titularidad invocada por la actora, conforme ya expresó también esta Sala en la indicada sentencia de 26 de septiembre de 2002. Es más, en el caso enjuiciado, los demandados no se limitaron a negar la titularidad de la actora, sino que alegaron asimismo su propiedad exclusiva.

Es necesario añadir que la fundamentación de la sentencia recurrida es expresiva de numerosas dudas en torno a la titularidad de la demandante. Refiere contradicciones, discrepancias y complicaciones a la hora de analizar y valorar la prueba practicada y califica de estéril la tesis que atribuye a la demanda, en cuando admite la existencia de una servidumbre de paso, a pie y de un metro de ancho, a favor de los demandados, por el frente de la finca de su propiedad reseñada con el número NUM001 , pero no con relación al frente de la finca número NUM000 , lo que impediría a aquéllos el acceso a su propiedad. Y es que esas dudas, con independencia de la apreciación de la serventía, por sí solas eran suficientes para la desestimación de la demanda, y desde luego no permitían, buscando una solución a ultranza, un fallo de contenido declarativo como el pronunciado, no solo no ajustado a aquél que corresponde al ejercicio de una acción de la naturaleza de la ejercitada, sino también alejado de las peticiones formuladas en el 'suplico' de la demanda y de las conclusiones probatorias en la propia sentencia expresadas.

CUARTO: Como consecuencia de cuanto queda expuesto, esta Sala entiende que debe ser acogido el recurso interpuesto y casar y anular la sentencia impugnada y la conformación de la sentencia de primera instancia, sin que se estime oportuno formular especial declaración respecto a las costas de segunda instancia, ni tampoco en cuanto a las del presente recurso (artículo 4 de la Ley Gallega de Casación).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo y Dª. Eva , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de marzo de 2002 (rollo de apelación número 306 de 2001), dictada en apelación de los autos de juicio de cognición número 299/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira y casamos y anulamos la sentencia de la Audiencia, confirmando la de primera instancia, sin hacer especial condena en costas de las causadas en la apelación y en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.