Sentencia Civil Nº 39/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 204/2005 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 39/06

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL DEL RIO DELGADO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

DÑA. ANA MARÍA RUBIO ENCINAS.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 182/05

ROLLO Nº 204/05

En la Ciudad de Cádiz, a veinte de marzo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación los autos referenciados al margen, en los que es parte apelante DOÑA Paloma representada por la Procurador Don Carlos Javier Domínguez Rodríguez y asistida de la Letrada Doña Estefanía Villegas Gómez y parte apelada DON Donato y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2.005 en el juicio ya referenciado, cuyo Fallo literalmente dice: " Que estimando parcialmente la demanda deducida por los cónyuges D. Donato y Dª Paloma .

Asimismo, debo acordar y acuerdo las medidas previstas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Sentencia."

En el referido Fundamento se establece lo siguiente: "Las medidaa a adoptar son: 1º.- La guardia y custodia de los hijos menores Benito y Araceli se atribuye a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El régimen de visitas de D. Donato para poder comunicar con sus hijos será el siguiente:

-dos días a la semana, a fijar de común acuerdo; si no hubiera acuerdo, se fijan los martes y los jueves, desde las 18.00 horas a las 20.00 horas;

-fines de semana alternos, desde las 11.00 del sábado a las 20.00 horas del domingo, debiendo ser recogidos y reintegrados los menores en el domicilio de Dª Paloma ;

- un mes en las vacaciones escolares de Verano, y la mitad del tiempo que duren las vacaciones escolares de Navidad, intercambiándose anual y alternativamente el mes en el supuesto de las de verano y los días en las de Navidad; en cuanto a las vacaciones de Semana Santa, D. Donato tendrá derecho a tener en su compañía a sus hijos en años alternativos.

Este régimen de visitas podrá ser alterado de común acuerdo por los cónyuges, siempre que no suponga perjuicio alguno para los menores, y teniendo en cuenta, en todo caso, la obligación de proporcionar el mayor bien a los mismos.

2º.- Respecto de la vivienda familiar, no se solicita, no procede, hacer pronunciamiento expreso.

3º.-Se considera por tanto que la cuantía de pensión de alimentos habrá de fijarse en 240 euros al mes - 120 euros para cada hijo, que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuanta corriente que al efecto designe Dª Paloma . Dicho importe se actualizará anualmente según el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la mencionada parte demandada, y admitido el recurso en ambos efectos, dado traslado del mismo a las partes y opuestas al mismo el actor y el Ministerio Fiscal, elevados los autos a esta Audiencia y formado el correspondiente rollo fue designado magistrado ponente, quedando el rollo, tras la pertinente deliberación y votación, visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DEL RIO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida la presente litis por escrito inicial del actor D. Donato en el que articulaba demanda de divorcio y medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio Araceli y Benito , de 15 y 12 años, régimen de visitas a favor del padre y previsión alimenticia de los hijos, y opuesta a la misma la demandada en el extremo relativo a dicha pensión, en el que, frente a la propuesta por el padre, de 180 euros mensuales, la demandada solicitaba la de 400 euros, se levanta esta última contra la sentencia que fija como importe de dicha pensión mensual la cantidad de 240 euros.

SEGUNDO.- Alega la recurrente como motivo único del recurso el error en la valoración de la prueba en que por el juzgador de instancia se ha incurrido, pues de haber sido la misma correctamente apreciada se habría llegado a la realidad de la situación económica del esposo actor que no se corresponde con la estrategia urdida por el mismo, y que los ingresos por desempleo y por trabajos eventuales no son los únicos que realmente percibe, ya que obtienen otros emolumentos de los trabajos que realiza en empresas propiedad de personas de su familia.

La facultad que este Tribunal goza de valorar los hechos probados de manera distinta a como la hace el juzgador de instancia, consecuencia ello de la naturaleza de recurso de plena jurisdicción que el de apelación ostenta, no puede hacer olvidar que todas las pruebas se practicaron ante aquél, que en razón de esta inmediación estuvo en contacto directo con la de interrogatorio del actor, única prueba de carácter personal de las practicadas, y que, sin que exista razón alguna para que la Sala entienda lo contrario, le llevaron a determinar que el resultado de la misma corrobora lo que la documental aportada acredita respecto de los ingresos con que D.. Benito cuenta..

Dicho esto debe destacarse igualmente, que como declara el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 30 de diciembre de 1998, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989 , es facultad del juzgador de instancia la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia, sobre la base de la regla que contiene el artículo 1466 del Código Civil , esto es de que ha de ser proporcionada al caudal o medio de quien la da y de las necesidades de quien la percibe. Es por ello como señala el alto Tribunal en sentencia de 2 de diciembre de 1970 y 16 de noviembre de 1978 "lo que el artículo 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al procedente arbitrio del Tribunal de instancia, relación de proporcionalidad en la que destaca con luz propia el margen de cobertura de las necesidades del alimentista, cuales son la alimentación, vertido, asistencia médica, educación etc, que integran el mínimo imprescindible para que este desarrolle su vida en condiciones de suficiencia y conforme a lo que la dignidad de toda persona exige.

Es por ello que en el presente caso, en donde el juez a quo no obstante considerar la escasa capacidad económica de Don Benito , estima que no puede prescindirse de considerar las necesidades de los hijos menores del matrimonio, con lo que fija la pensión a favor de ambos que anteriormente era de 180 euros mensuales en la suma de 240 euros, es claro que habida cuenta además no solo de que la sentencia motiva suficientemente la razón de esta elevación, sino también que no ha sido la esposa Doña Paloma , quién ha iniciado el litigio, aceptando implícitamente por ello la pensión alimenticia de sus hijos en la cuantía de 180 euros mensuales que fijaba la sentencia de separación, no cabe sino, de acuerdo con la sentencia de instancia y por encontrarla conforme a derecho y ajustada a las circunstancias que en el caso concurren, ratificar lo acordado por la sentencia impugnada..

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TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso interpuesto no procede respecto de los castos de esta alzada un especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de DOÑA Paloma contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2005, dictada en los presentes Autos de Divorcio Contencioso nº 182/05 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia e imponemos sin imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.