Sentencia Civil Nº 39/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 693/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00039/2009

S E N T E N C I A Núm. 39/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000693 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a doce de Febrero de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000395 /2007 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA seguido entre partes, como apelantes-apelados Antonia , representado por el/la Procurador/a Sr/a GERONA DEL CAMPO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GARROTE GORDILLO, y Cesareo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. PÉREZ PAVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CHAVES DÍAZ y como apelado el M. FISCAL, no personado ante éste Tribunal, y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3-9-08 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales doña María Isabel Paniagua García, en nombre y representación de don Cesareo , y dirigido por el letrado don Francisco Chaves Díaz, frente a doña Antonia , representada por el procurador de los tribunales don Javier Gutiérrez Reyes, y dirigida por el letrado don José Ángel Garrote Gordillo, debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio contraído por los citados cónyuges en fecha de 15 de agosto de 1989, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial, con la adopción de las siguientes medidas:

1º. Se atribuye la guarda y custodia del menor Ildefonso de 12 años de edad, a su madre doña Antonia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores (art. 154 CC ), lo que conlleva que el progenitor custodio deberá informar al no custodio de todos los aspectos relevantes de la vida de la menor para que puedan tomar decisiones consensuadas al respecto.

2º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como el del ajuar doméstico al hijo menor y al progenitor custodio, por representar aquélla el interés más necesitado de protección (art. 96 CC ).

3º. Procede fijar el siguiente Régimen de Estancias y Comunicaciones para que el menor pueda estar en compañía de su padre, todo ello sin perjuicio de lo que puedan convenir ambos progenitores de mutuo acuerdo en cualquier momento:

- Fines de semana alternos desde las 17.00 horas del Viernes, hasta el Domingo, a las 20.00 horas, efectuándose la recogida y devolución del menor en el domicilio materno.

- Martes y Jueves, desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas en invierno y desde las 18.00 horas hasta las 21.00 horas en horario de verano, con recogida y devolución en el domicilio materno.

- Los días de fiesta intersemanales (entiendo por la misma tanto las posibles colegiales del menor, como las de nivel autonómico y nacional y excluidos los comprendidos dentro de los períodos de vacaciones), el menor los pasará alternativamente en compañía de cada uno de los progenitores, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, con un preaviso de un mes. Cuando correspondiese el día festivo a el padre, será desde las salida del colegio de la víspera hasta las 20.00 horas del día festivo, que será entregado el menor en el domicilio materno. En el caso de existir una fiesta intersemanal que pudiera unirse al fin de semana (puente), será disfrutada por el progenitor al que ese fin de semana corresponda la compañía del menor.

- Periodos Vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad: el menor estará la mitad de cada periodo con cada uno de los progenitores, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares, dando preaviso al otro progenitor con un mes de antelación.

4º. Se fija la pensión de alimentos a favor del hijo en 230 ? mensuales que don Cesareo , deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al respecto por la receptora.

Dicha cantidad se actualizará automáticamente y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.

5º. Los gastos extraordinarios que fuesen necesarios en relación con el hijo, y que como tal concepto no queden cubiertos por la pensión de alimentos, habrán de ser abonados por ambos progenitores al 50%, y, previamente a su acometimiento por el custodio, deberá justificarse documentalmente o de otra forma fehaciente su importe, su carácter extraordinario y su necesidad, recabando, en caso de desacuerdo, la aprobación judicial.

6º. Don Cesareo abonará a doña Antonia 300 ? al mes en concepto de pensión compensatoria por el tiempo que sea necesario para que la perceptora acceda al empleo o bien disfrute de pensión o subsidio por una cantidad igual o superior al salario mínimo interprofesional en el momento de su acceso al empleo o de la obtención de tal pensión o su acceso al empleo o de la obtención de tal pensión o subsidio. Se deberá abonar la citada cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al respecto por la receptora.

Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.

7º. Don Cesareo asumirá el pago de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario concertado con la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios (UCI) de Banco Santander, criterio que rige también para el IBI y derramas extraordinarias, incluidas las cuotas de la comunidad ordinarias de la vivienda familiar.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Antonia y Cesareo se interpusieron recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a las partes contrarias para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes excepto el M. Fiscal.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer apelante, Dª Antonia , alega, como primer y único motivo del recurso, la supuesta "incongruencia extra-petita", al considerar que la sentencia impugnada otorga cosa distinta de lo pedido por el Sr. Cesareo , cuando fija la temporalidad de la pensión compensatoria reconocida a la esposa o cuando la condiciona a la obtención de mayores o menores ingresos por parte de la Sra. Antonia . Dice la recurrente que, en este litigio, el debate ha girado en torno a la cuantía de la dicha pensión compensatoria, nunca en torno a si debía o no ser temporal; por tanto, la Juez "a quo" se extralimita cuando señala un límite temporal a la pensión.

En efecto, ninguna de las partes interesó que se pusiera un límite temporal a la pensión compensatoria; en consecuencia, cabe apreciar la incongruencia que denuncia la hoy recurrente y, por tanto, procede suprimir el condicionamiento temporal que fija la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El otro apelante, D. Cesareo , alega supuesto error en la valoración de la prueba por parte del juzgador "a quo", a la hora de fijar las cantidades que debe abonar en concepto de pensión compensatoria y de pensión alimenticia, pues, dice, se han computado unos ingresos que, en realidad, aquél ya no percibe, desde diciembre de 2007, concretamente lo que cobraba como comisionista de "Pinto y el Jamón de Bellota, S.L.".

Si bien, ciertamente, aparece acreditado que, desde el 31 de diciembre de 2007, el apelante ha dejado de trabajar, como comisionista, para la mencionada sociedad, no es menos cierto que, teniendo en cuenta sus otros ingresos, como policía local de Zafra, éstos alcanzan cuantía suficiente para hacer frente a las pensiones consignadas, como bien dice la apelada, porque, con el prorrateo de pagas extras, el apelante viene a percibir, mensualmente, la cantidad de 1.543,10 ?, de donde se sigue que no existió la valoración errónea de la prueba que denuncia el apelante.

TERCERO.- Seguidamente, el apelante, Sr. Cesareo , entiende que también existe error en la valoración de la prueba en la determinación de la atribución del pago de la hipoteca -que grava la vivienda familiar- íntegramente a cargo del citado apelante.

Dice el Sr. Cesareo que, en su demanda, ofreció asumir el coste íntegro de las cuotas hipotecarias, pero condicionado a que se aceptase su ofrecimiento de una pensión alimenticia de 150 ? y una pensión compensatoria de 220 ?; sin embargo, al haber fijado la sentencia unas pensiones de 230 ? y de 300 ?, respectivamente, entiende que su ofrecimiento, de asumir íntegramente el pago de la hipoteca, no puede seguir manteniéndose.

Pero tales argumentos no son de recibo, porque, en su demanda, no aparece, por ningún lado, que la asunción del pago íntegro de las cuotas hipotecarias estuviera supeditado a que no se superasen las cantidades ofrecidas como pensiones alimenticia y compensatoria. Además, a la hora de liquidación del régimen de gananciales, dispondrá de un crédito contra la sociedad por las cantidades que, siendo a cargo de ésta, se han abonado por uno sólo de los cónyuges.

CUARTO.- Finalmente, interesaba el apelante que la pensión alimenticia se redujera a 150 ?, en lugar de 230 ?. Los argumentos para ello consisten en que, al tener que sumir el Sr. Cesareo la totalidad de la hipoteca y, también, los recibos del I.B.I. y los gastos de comunidad, el desequilibrio económico surgiría para él.

Tiene razón el apelante en este tipo de argumentos en lo que se refiere a los recibos del I.B.I. y los gastos de comunidad, pues siendo la esposa la que continúa en el uso y disfrute de la vivienda familiar, le corresponde a ella, como usuaria, el abono de los gastos de comunidad y el recibo anual del I.B.I.

Por tanto, manteniéndose el importe de la pensión alimenticia en 230 ?, deben, sin embargo, ponerse a cargo de la apelada los gastos por el uso de la vivienda (gastos de la comunidad de propiedad horizontal; y el recibo anual del I.B.I.).

QUINTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de ninguno de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª Antonia , y estimando como estimamos parcialmente, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Cesareo , ambos contra la sentencia nº 63/2008, de 3 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zafra , en el procedimiento de divorcio nº 395/2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente, dicha resolución, en el sentido de suprimir el límite temporal que la sentencia fija de la pensión compensatoria reconocida a favor de la Sra. Antonia y en el sentido de poner a cargo de la mencionada Dª Antonia la obligación de hacer frente a los gastos de comunidad que devengue la vivienda familiar, que ocupa la Sra. Antonia con el hijo común, así como el recibo anual del I.B.I. de dicha vivienda. Manteniéndose la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.