Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 375/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 39/11

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 375/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 71/2009

En la Ciudad de CORDOBA a diecisiete de febrero de dos mil once.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Procedimiento Ordinario nº 71/2009 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA entre el demandante Raúl representado por la Procuradora Sra. SILVIA PÉREZ GARCÍA y defendido por el Letrado Sr. SANTIAGO BOSCO ROMERO LARA , y el demandado Jose Miguel representado por la Procuradora Sra MARIA JESUS MANTRANA HERRERA y defendido por el Letrado Sr. MIGUEL MANTRANA HERRERA, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA cuyo fallo es como sigue: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Portero Castellano, en nombre y representación de DON Raúl frente a DON Jose Miguel y en consecuencia:

CONDENO a DON Jose Miguel a que abone a DON Raúl en la cantidad de VEINTIUNO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (21.455,17 euros), todo ello con los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Cruz Gómez, en nombre y representaciónd e DON Jose Miguel y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a DON Raúl de las pretensiones contra él deducidas en la presente reclamación jduical, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a DON Jose Miguel . ".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jose Miguel que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta, salvo en los extremos que seguidamente se expondrán, la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

PRIMERO. - A la hora de considerar el recurso de apelación y la impugnación que respectivamente han sido deducidos frente a la sentencia de primera instancia se ha de partir, pues así resulta del lógico, coherente y razonable juicio de apreciación y valoración probatoria contenido en el último párrafo del fundamento quinto de la sentencia, de la existencia entre don Jose Miguel , dueño de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , num. NUM000 de la localidad de la Guijarrosa, y don Raúl , constructor que en el tráfico jurídico actua bajo el nombre comercial de "Construcciones y reformas El Bomba", de dos encargos de obra sobre el inmueble antes indicado, y de los siguientes extremos:

El primero de dichos encargos encuentra su reflejo en el presupuesto incorporado al folio 10 del pleito. En dicho presupuesto, cuya ejecución se inicia el 24 de octubre de 2005, convienen las partes en que por un ajuste o precio alzado ascendente a 7.500 euros, de los cuales don Jose Miguel paga por adelantado la suma de 5000 euros, se acometan los conceptos de "arreglo de zócalo, cochera y patio" (referencias genéricas que se concreten en el mismo presupuesto en el cual seguidamente se especifican las siguientes partidas: zócalo de gres en cochera y entrada; acondicionamiento del patio, colocación de desagüe y hormigonado del mismo; abrir hueco de puerta y colocación; hacer escalones; colocación de 2 cancelas; recrecimiento de pared, 3 hiladas de bloque de hormigón 20x20 gris).

El segundo de dichos encargos no tiene reflejo documental alguno. No obstante, merced al referido juicio de valoración probatoria, excluyendo las partidas ya convenidas en el presupuesto antes indicado y teniendo presente las obras que se refieren en los informes periciales que respectivamente obran a los folios 60 y siguientes, y 111 y siguientes de las actuaciones, así como la documental adjuntada en la demanda bajo el número tres, en relación al mismo pueden tenerse como ciertos los siguientes extremos:

- Las obras se harían bajo la modalidad "en administración" a razón de 13,20 euros por hora de trabajo, y se iniciaron el 25 de noviembre de 2005.

- Las obras consistían:

En el patio posterior de la vivienda:

-Ejecución de 5 peldaños para conseguir salida a la travesía de La Guijarrosa, a través de una puerta, al estar el vial señalado más alto que el patio.

En el interior de la vivienda:

Ejecución de obras de reforma en el distribuidor de planta baja para conseguir prolongar éste (actuación que resumidamente consistió: desmontado de la puerta de salida al patio desde el distribuidor; demolición de la pared de cerramiento del distribuidor; demolición de la pared de cerramiento del distribuidor al patio; cierre con fábrica de ladrillo del hueco donde estaba la puerta en el salón; demolición y ejecución de cuatro peldaños de mármol blanco.

Ejecución en el distribuidor de la planta alta de un forjado o piso, en todo su ámbito, para conseguir una buhardilla o trastero; el acceso a dicha buhardilla se realiza a través de una trampilla que lleva incorporada una escalera desplegable.

Obras de ampliación de la vivienda:

Ejecución de una edificación de nueva creación y de una sola planta situada al fondo del patio posterior .

Todos los materiales para la ejecución de los dos encargos antes citados fueron suministrados por el dueño de la obra don Jose Miguel ( así se desprende de la negación por incierto que se efectúa en la contestación respecto del hecho cuarto afirmado en la demanda, y del juicio de valoración probatoria que se contiene en el fundamento décimo de la sentencia apelada. Juicio de valoración probatoria que, amén de partir de una oportuna aplicación de las reglas de la carga de la prueba, es tan lógico como razonable y no puede ser dejado sin valor, tal y como pretende la parte impugnante, por vía de una genérica remisión al amplio contenido de un medio probatorio, cuando es el caso que bien pudo introducirse en el debate con la claridad y precisión exigible a toda alegación, y, por ende, sin hurtar efectivas posibilidades de contradicción, la concreta referencia testimonial en la que la parte dice basar el error de valoración probatoria que en relación a dicho extremo denuncia).

Las obras se paralizan en torno al 24 de febrero de 2006; (último de los partes diarios o facturas aportados con la demanda en el documento num. siete), sin que en momento alguno conste el propósito del contratista don Raúl de proceder a la terminación de las mismas (solo consta fehacientemente, el intento de don Raúl de conciliar el cobro de las cantidades que afirma pendientes a su favor -acta de conciliación de 3 de octubre de 2007-, y el intento del mismo don Raúl -acta notarial de 15 de abril de 2008- de proceder a la constatación de los defectos que aducía don Jose Miguel para negar el pago de cantidad alguna (aparte de los 5.000 euros entregados inicialmente y que antes referimos con ocasión del presupuesto primeramente acordado). La demanda origen de estos autos se deduce en fecha 30 de enero de 2009.

En la ejecución de ambos encargos no se contó con proyecto ni dirección técnica alguna. (así resulta de los informes periciales antes indicados)

Don Jose Miguel tiene ciertos conocimientos constructivos y las obras se guiaron por las indicaciones que él facilitaba con ocasión de su frecuente presencia en las mismas (totalmente razonado y razonable es al estricto juicio de valoración probatoria que al efecto se contiene en el penúltimo párrafo del fundamento séptimo y último párrafo del fundamento octavo de la sentencia apelada).

SEGUNDO .- Establecido lo que efectiva y sucesivamente convinieron las partes, y partiendo por su plena corrección de la calificación jurídica que de ello se efectúa en el fundamento tercero de la sentencia apelada, la consecuencia inicial mal puede ser distinta a la apreciación de un mutuo disenso en los contratos de obra convenidos.

Téngase en cuenta que en este caso se observa que "de facto" se ha producido un mutuo disenso de las partes (no se ha producido la terminación o consumación de lo convenido), y que dicho disenso constituye una causa de extinción de las obligaciones aun cuando no se halle expresamente contemplada en el art. 1.156 del C.c .

Señala la S.A.P. de Castellón de 25 de noviembre de 2008 , con cita de SSTS de 11-2-82 , 30-V-84 y 2-11-99 , que ante el incumplimiento de las dos partes contratantes y ante la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por motivo de disenso, por disentimientos unilaterales concurrentes, que cabe en cualquier modalidad contractual.

Precisan en este sentido las SSTS 13-2-65 y las antes citadas, que el mutuo disenso "...presupone la existencia de un negocio jurídico vinculante para los disidentes, de carácter sinalagmático, que requiere para conseguir su ineficacia la suscripción de común acuerdo de un nuevo convenio solutorio y liberatorio del anterior, o la realización de un comportamiento de todos los interesados dirigido a conseguir su terminación o impedir su normal desenvolvimiento ("re non secuta"), por lo que la apreciación de tal posibilidad requiere de la apreciación, lógicamente probada, del deseo bilateral de extinguir, o la presencia de disentimientos unilaterales concurrentes".

En definitiva, tal y como afirmó la SAP de Toledo de 25 de marzo de 2009 , con cita de STS de 15-12-04 , "al mutuo disenso, contrato extintivo, sólo se llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tácitas o actos concluyentes", y lo cierto y relevante es que esto último mal puede dejar de apreciarse en el presente caso.

Llegados a este punto, esto es acaecimiento de una resolución contractual por mutuo disenso, se ha de señalar que tanto doctrinal como jurisprudencialmente la resolución de los contratos tiene efectos retroactivos o "ex tunc"; de modo que es preciso afirmar que las obligaciones recíprocas que surgieron mediante los convenios a precio alzado y por administración, que sucesivamente acordaron las partes, ya estaban extinguidas al tiempo de la interposición de la demanda y habían dejado de producir los efectos que le eran propios.

En este sentido, procede remarcar que la eficacia retroactiva de la resolución produce como norma general la de colocar las partes en la situación que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado ( S.T.S. 23-1-95 ), lo que se traduce en la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional; pero esa norma general tiene una excepción, pues abstracción hecha del respeto a los derechos adquiridos por terceros de buena fe, es el caso, cuando la restitución sea de imposible cumplimiento o cuando la resolución ponga fin a un contrato de tracto sucesivo en el que las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya total o parcialmente realizadas, que la obligación de restituir se sustituye por la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Señala la S.T.S. de 9 de octubre de 2003 , que "la eficacia retroactiva de la resolución de los contratos tiene su excepción cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, en que las prestaciones de las partes ya han sido total o parcialmente realizadas, en cuyo caso esa resolución conlleva la liquidación de la situación en atención a la parte ya ejecutada". Indicando la S.A.P. de Madrid de 25 de enero de 2010 , que en dicha tesitura no puede entenderse que se dejen a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya percibido antes de la resolución, aunque sean parciales o inadecuadas, pues eso conduciría a proteger un enriquecimiento injusto".

TERCERO. - Se traduce lo anterior en la necesidad de determinar hasta que punto las obras realizadas por don Raúl son útiles a don Jose Miguel , en la valoración de las mismas una vez excluido el importe de los vicios o defectos de que pudieran adolecer, y en la subsiguiente obligación de don Jose Miguel de satisfacer dicho importe a fin de evitar el enriquecimiento injusto antes aludido.

Respecto de la primera cuestión se ha de señalar, que no es de apreciar el error de valoración probatoria que se aduce en el recurso de apelación de don Jose Miguel , pues mal puede atribuirse la condición de ruinogenas (por muy amplio que a estos efectos constructivos sea el concepto de obra ruinosa) a las obras realizadas con motivo de la construcción del anexo al simple socaire de determinadas conjeturas en torno a defectos de cimentación. Olvida la parte apelante que tales defectos deberían haberlos probado cumplidamente, y como ello no ha sido así, y de dicho deber probatorio no puede eximirse el comitente o dueño de la obra en base a meras hipótesis o posibilidades reflejadas en el informe pericial, la consecuencia mal puede ser distinta a la de soportar dicha falta probatoria mediante el rechazo de dicha calificación.

No obstante lo anterior si es de afirmar, merced al correcto juicio de valoración probatoria minuciosamente desarrollado en el fundamento sexto de la sentencia apelada (nada objetivo ha sido aquí deducido por el apelante don Jose Miguel que evidencie error alguno), que las obras adolecen de las patologías que en dicho fundamento se refieren sobre la base de una racional ponderación de las pruebas periciales practicadas.

En suma, en todas las obras realizadas por don Raúl existen patologías que encuentran su causa en una mala ejecución de la obra (amen de lo consignado en el informe emitido por el perito judicialmente designado, totalmente expresivo al respecto es la documental fotográfica incorporada a los folios 73 y siguientes, y 117 y siguientes); siendo de señalar que en la construcción del Anexo converge con la causa antes indicada la ausencia de un proyecto técnico y de una cualificada dirección de obra (dese aquí íntegramente por reproducido todo lo que al efecto se expresa en el fundamento octavo de la sentencia apelada).

Llegados a este extremo del discurso, procede señalar, que la LOE regula determinados aspectos del proceso constructivo, pero que dicha regulación no excluye la virtualidad del contrato de arrendamiento de obra que celebraron las partes; así lo remarca la propia LOE cuando en el art. 11.1 establece que "el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato".

Se desprende de lo anterior que el contratista asume frente al dueño de la obra la obligación de desplegar en la ejecución de la obra los conocimientos necesarios que racionalmente cabe suponer en quien profesionalmente se dedica a la actividad constructiva, así como la diligencia igualmente esperable en un profesional de la construcción, esto es la de desplegar la denominada "lex artis", y como el cumplimiento de esa obligación profesional mal puede tenerse por cumplida en el presente caso, claro es, que debe de ser don Raúl quien soporte la falta que le es directamente atribuible. No se trata, en suma, de que quien profesionalmente concurre en el tráfico comercial ostentando la titularidad de una empresa de construcciones y reformas tenga los conocimientos técnicos necesarios para solventar todas las cuestiones que puedan surgir en un proceso constructivo, pero si de que en relación a la ejecución de los aspectos materiales más elementales de dicho proceso constructivo despliegue una mano de obra suficientemente conocedora del oficio y diligentemente escrupulosa en el desarrollo de las básicas tareas encomendadadas.

Más compleja es la imputación de responsabilidad en relación con los defectos apreciados en el anexo. En este extremo no compartimos la exclusiva atribución de responsabilidad que la sentencia atribuye al comitente, pues son dos las negligencias concurrentes en el desafortunado desenlace; por un lado, la del comitente de eludir la elaboración y pago del correspondiente proyecto técnico; por otro lado, la del contratista de asumir la ejecución de la correspondiente obra pese a la carencia de dicho proyecto y la evidente necesidad de contar con el mismo. Concurrencia de culpas que en este caso consideramos de igual relevancia.

CUARTO .- Partiendo de lo anterior y teniendo presente la dualidad de régimen que a la hora de la fijación y abono del precio deriva de las modalidades de acuerdos clebrados entre las partes, procede liquidar las consecuencias de lo acaecido de la siguiente manera:

A) Precio de la obra:

- Ajuste alzado: 7.500 euros

- Ajuste mediante administración (horas trabajadas): 21.080,40 euros (informe pericial adjuntado con la demanda modulado por lo expresamente solicitado en la misma).

B) Valoración de las reparaciones (conforme al perito judicialmente designado).

a)En la vivienda (incluye ajuste alzado y en administración):2.150,23 euros, más 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial. En total 2.558,77 euros.

b)En el anexo: 7069,59; más 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial. En total :8.412,78

No se incluyen en estas valoraciones el importe de honorarios técnicos ni tasas municipales porque dichos conceptos son de cuenta del dueño de la obra, y quien los omitió en su momento mal puede pretender ahora que su abono corra en el futuro por parte del contratista.

De todo lo anterior resulta que don Jose Miguel debe de abonar a don Raúl la suma de 16.815,24 euros(7.500+21080,40; menos 5000 -cantidad inicialmente pagada-, 2.558,77 -valor reparaciones en vivienda, 4.206,39 -mital del valor reparación anexo-).

QUINTO .- Supone lo anterior la estimación parcial del recurso de apelación deducido por don Jose Miguel , en cuanto merced al mismo ve reducido el importe de su condena, y ello sin que proceda abono de intereses algunos con anterioridad a la fecha de esta resolución pues el debate en ambas instancias se ha revelado como necesario para fijar la cantidad adeudada.

Conlleva todo lo anterior por razón de su propio sentido y alcance la íntegra desestimación de la impugnación deducida por don Raúl .

SEXTO .- Habida cuenta de las serias dudas de hecho existentes en torno a la valoración de la obra y de sus deficiencias, y de que ello se ha proyectado a ambas instancias, se considera que no procede la expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias, (demanda, reconvención, apelación e impugnación).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Jose Miguel y se desestima la impugnación deducida por don Raúl , ambos frente a la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia num. Uno de Montilla, en fecha 30 de junio de 2010 , que se revoca parcialmente.

En su virtud se estima parcialmente la demanda y se desestima la reconvención, se fija en 16.815,24 euros el importe de la condena que en dicha sentencia se establece frente a don Jose Miguel . Se establece que dicha cantidad devengará desde la fecha de esta resolución el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Y no se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.