Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 684/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 684/11 - AUTOS Nº 1034/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 39/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA JIMENEZ BURCKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a tres de febrero de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 684/11- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 1034/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DON Gumersindo contra DOÑA Justa , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de enero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hermoso Torres en nombre y representación de DON Gumersindo , contra DOÑA Justa , debo acordar y acuerdo:

Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Leovigildo , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

a) Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será: Hasta que el hijo menor Leovigildo cumpla un año de edad podrá tenerlo en su compañía los sábados y domingos alternos, es decir, una semana el sábado y la siguiente el domingo, desde las 11 horas hasta las 13 horas, y dos tarde intersemanales, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde las 16 horas hasta las 18 horas, debiendo el menor ser recogido y reintegrado en el domicilio materno por el padre, o familiar paterno (padres o hermano).

b) A partir del año de edad y hasta que cumpla los tres años podrá tenerlo en su compañía los fines de semana alternos sin pernocta, es decir los sábados y domingos desde las 11 horas hasta las 19 horas, manteniéndose el régimen intersemanal establecido precedentemente en el apartado a), así como tres días seguidos, sin pernocta, en Navidad y Semana Santa y una semana, igualmente sin pernocta, en verano, y siendo el menor recogido y reintegrado en el domicilio materno por el padre, o familiar paterno (padres o hermano).

c) Cuando tenga más de tres años D. Gumersindo podrá tenerlo en su compañía en fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, y siendo el menor recogido y reintegrado en el domicilio materno por el padre o familiar paterno (padres o hermano).

Correspondiendo la elección de los periodos vacacionales al padre los años pares y a la madre los impares.

Por lo que respecta a las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto, en beneficio del menor y para evitar que las primeras separaciones sean excesivamente prolongadas, comenzarán disfrutándose por quincenas alternas, los dos primeros años.

El padre podrá comunicarse telefónicamente con su hijo cuando lo desee, siempre que lo haga en horario adecuado para no perturbar el régimen de descanso o estudio del menor. Las llamadas durante la semana procurarán realizarse de 19'00 a 20'00 horas, para respetar el horario del menor.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos del hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designa, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Gumersindo , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante/demandado, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículo 92, 93, y 94) ( STS de 2 de marzo de 1983 ), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor, al que el Juez debe oír si tuviera suficiente juicio y preceptivamente si alcanzó los doce años, recabando si lo entendiere preciso, el dictamen de especialistas (artículo 92 párrafo 2 y 5) ( STS de 31 de diciembre de 1982 ). Como, entre otros, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , no debe desconocerse el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar - artículo 158 CC - se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la LO 1/1996, de 15 de enero, (protección jurídica del menor), aplicable retroactivamente, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España. A efectos de la fijación de alimentos lo que el artº 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (Ss.t.S. 6-2-42,24-2-55, 8-3-61, 20-4-67,2-12-70, 9-6-71, y 16-11-78). Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de pagar alimentos, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos ( artículos l44 y l45 del C. Civil ). Nos encontramos antes preceptos de 'ius cogens' o derecho necesario, no estando el Tribunal vinculado por el principio dispositivo, en tanto puede y debe acordar lo más conveniente para el menor conforme al principio 'favor filii', sin precisión de rogación o instancia de parte, ni encontrarse vinculado a peticiones que no considere beneficiosas para el hijo.

Es criterio de esta Sala, manifestado con reiteración, el consistente en que siempre se debe establecer, el mínimo que se considere necesario para satisfacer las necesidades más elementales, con independencia de la posible imposibilidad del obligado al cumplimiento de la prestación, a oponer y probar, tanto en vía civil como criminal, ante quién y como corresponda. Son dos los hijos nacidos, nacidos el 8/11/1998 y el 9/10/2006. El padre como autonomo en la empresa de sus padres dedicada a transportes frigorificos internacionales, no acredita sus ingresos, no siendo digna de credito la escueta cantidad de 500 € mensuales que pretende se considere como ingresos. Se estima proporcionada la cantidad de 350 € mensuales que se pide por la madre.

SEGUNDO.- Tal y como lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998 , conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contenido del derecho que el artículo 24,1 C.E . reconoce y garantiza ( SSTS 177/1994 , 145/1995 , 115/1996 , 26/1997 y 116/1998 , por citar sólo las más recientes). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aun por remisión a la Sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal superior (SSTS. 14/1991 , 28/1994 y 66/1996 , entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la ratio decidendi; SSTS. 184/1988 , 125/1989 , 169/1996 , 39/1997 Y 116/1998 , sobre, validez de una respuesta esteorotipada; SSTC. 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 115/1996 , 231/197 Y 36/1998 sobre motivación por remisión a la Sentencia de Instancia). Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la sentencia del Juzgado 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto recuerda la STC 146/1990 , ya se ha pronunciado ese Tribunal en distintas resoluciones, entre las que cabe resaltar los AATC 688/1986 y 956/1998 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez ex art. 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. Ello es aplicable a la resolución recurrida. Se efectúa un detallado régimen de visitas y comunicación, distinguiendo hasta un año de edad, de uno a tres años y, a partir de ésta última edad, con criterios que aceptamos. Las partes están de acuerdo y, así se considera en la sentencia, que los gastos médicos (asistencia sanitaria genérica y especifica), no cubiertos por la seguridad social serán sufragados al 50%, por lo que no procede pronunciamiento al respecto.

TERCERO.-Deben imponerse al demandante apelante las costas del recurso ( art. 398-1 L.E.C .) Sin pronunciamiento en cuanto a las del recurso de la demandada apelante ( art. 398-2 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la resolución recurrida, en cuanto se eleva la pensión de alimentos a 350 € mensuales. Se mantienen los restantes pronunciamientos.

Se condena al demandante/apelante al pago de las costas de su recurso.

Sin costas del recurso de la demandada-apelante. Con devolución del deposito de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.