Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 38/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 39

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VALVERDE DEL CAMINO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 38/2012

JUICIO Nº 259/2009

En la Ciudad de Huelva a seis de marzo de dos mil doce.

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, juicio de Procedimiento Ordinario sobre reclamación de cantidad y resolución contractual procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Gabino que en el recurso es parte apelada , contra NUEVO GUERRERO, S.L. que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de septiembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMO la demanda formulada en el proceso por la parte actora, Gabino contra la entidad mercantil demandada "NUEVO GUERRERO, S.L.", declarando resuelto el contrato de compraventa de 11 de julio de 2006, de la vivienda en promoción al sitio "La Carrasca" de Valverde del Camino, que se construirá sobre la parcela señalada con el número NUM000 , manzana NUM001 , según plano de ubicación adjunto, del complejo residencial " DIRECCION000 ". (Valverde del Camino, Huelva), por lo que debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actora la cantidad de 43.200 euros, más la indemnización del 20 % sobre la anterior cantidad, 8640 euros, en total 51840 euros, con imposición de costas a la parte demandada".

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SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la entidad demandada la sentencia que estimó la demanda con la que se ejercitaba una acción de resolución contractual de compraventa de vivienda; alega que se ha errado al valorar la prueba sobre la causa de los retrasos, y que no ha habido incumplimiento esencial de sus obligaciones.

SEGUNDO.- La Sala tras examinar el alegato de la apelante y los fundamentos de la decisión recurrida, ha de rechazar el recurso, por las siguientes razones.

Hacemos nuestra las referencias del Juez a quo sobre la diferencia existente entre la resolución plena por incumplimiento, que exige no un mero retraso sino uno que pueda parificarse a la total frustración del fin del contrato atendiendo a las circunstancias de cada caso, de la resolución pactada como cláusula específica, que es lo aquí contemplado. En el contrato examinado se incluye un pacto concreto que permite la resolución pasados seis meses sobre la fecha prevista de entrega, y aunque se considere que tal retraso ha de ser igualmente imputable (porque exista fuerza mayor u otras razones que puedan dar motivo a su inaplicación) no ha probado la demandada tal hecho. Ya hemos dicho en otras ocasiones que la fuerza mayor procede de hechos ajenos al ámbito de la actividad en que se desarrolla el negocio, en este caso la promoción comercial o empresarial de viviendas. Siendo la demandada promotora profesional, ha de contar con diversas incidencias y posibles retrasos cuando se inicia ese proyecto, se determina su plazo y se compromete a su cumplimiento, incidencias que, por experiencia es sabido, suelen suceder en estos negocios, necesitados de un conjunto de actuaciones administrativas, técnicas y materiales, para su ejecución.

En el rollo nº 217/2009 reiterábamos ese criterio, haciendo hincapié en las diferencias que la resolución legal de la Ley especial de 1968 regulaba, y los casos de retraso no definitivo, siempre que no exista cláusula expresa.

En suma, en los casos en que la ejecución de la obra tropieza con ciertos inconvenientes técnicos y se retrasa (así ocurre en este caso en el que se justifica la necesidad de intervenir en el proyecto con alteraciones en la cimentación) pero no se encuentra paralizada ni puede entenderse que vaya a quedarse sin terminar, no puede haber aplicación automática de una causa de resolución que la Ley invocada de 1968 previó para supuestos diferentes y a fin de proteger a los adquirentes frente a negocios inmobiliarios que, nutriéndose de pagos periódicos de los futuros dueños de los inmuebles, no llegaban a rematarse, y ni transferían la propiedad de lo proyectado ni eran capaces de restituir los pagos adelantados una vez se veía definitivamente frustrada la finalidad del contrato de compra. Es cosa sabida que, en el desarrollo de una obra, y más cuanto mayor es su volumen o complejidad, no son infrecuentes las variaciones a lo primeramente diseñado, y que la finalización de los trabajos y la correcta y ágil gestión administrativa y jurídica en ocasiones supera las previsiones temporales del promotor: por dicho motivo no es frecuente que se incluya una cláusula de resolución automática llegada cierta fecha (no la hay en el contrato aportado a la causa, sino una defenecía abstracta al ejercicio de derechos legales por el comprador en caso de no entregarse la vivienda en el mes indicado y otra a las previsiones de esa Ley especial, ya interpretada por el Tribunal Supremo) y sí que se prevean, por el contrario, algunas indemnizaciones o compensaciones para el caso de retraso significativo.

TERCERO.- Los hechos alegados en explicación del retraso no son bastante para explicar y justificar la tardanza.

Ya en el rollo nº 67/2009 señalábamos que un corrimiento de tierras no puede entenderse como algo ajeno al ámbito de lo previsible, cuando se halla ligado al desmonte o actuación sobre el suelo como parte del proyecto. Decíamos entonces que:

TERCERO .- La Sala considera que el retraso en la finalización de la obra, o en cualquier caso en el cumplimiento del contrato, es imputable a la promotora, toda vez que el desplazamiento o corrimiento de tierras a que hubo de subvenir no puede considerarse fuerza mayor, sino que aparece como un hecho previsible cuando una obra de envergadura viene a alterar el statu quo físico de cierta zona. No ha habido fenómeno natural inevitable (sin el inicio de la obra proyectada el terreno debería seguir estando en igual situación, no es mera coincidencia que sucediera tal cosa, el corrimiento, justo entonces), ni hecho ajeno al círculo propio de acción o ámbito de la ejecución de la obra. La promotora, no sin motivo, lo asumió como un incidente propio de esta clase de negocios y hubo de sufragar el coste de sujetar el terreno y asegurar la estabilidad del Parador afectado, en beneficio de la adecuada prosecución y remate de su promoción. La Juez a quo , asentando con acierto que ese problema ya había surgido cuando se contrata la venta, considera que es fuerza mayor el no poder prever cuánto tiempo ni qué clase de obras precisaría el arreglo; pero esta Sala considera que, además de lo ya dicho sobre la calificación de ese corrimiento, que no entendemos equivalente a fuerza mayor o caso fortuito, lo que no puede calificarse de imprevisible es el retraso que por tal causa iba a generarse en del desarrollo de la promoción; la empresa demandante contaba con la ayuda de técnicos capaces, sin duda, de señalar, siquiera fuera de modo aproximando, el efecto que para el avance del proyecto podría representar tal cosa. De haber sido dudoso el posible cumplimiento de los plazos que se señalaban en los contratos posteriores a ese suceso, debió la vendedora alargarlos y dejar a los compradores desde el primer día (desde que se ofertaban las viviendas) en el entendimiento de que la entrega final podría retrasarse; el error no sería entonces sino el de la mala ponderación de las consecuencias de ese incidente para la continuación de las obras, algo que sí debe reputarse propio de cierta falta de cuidado. No hay base para entender que los compradores posteriores al incidente renunciaran a toda reclamación cualquiera fuera ese retraso, ni se puede aceptar que la referencia a un plazo de entrega tras ese hecho sea prescindible o superflua.

Y aunque en este caso que hoy nos ocupa tal fenómeno fuera más bien producto de hechos naturales, no se ha probado un suceso que quepa calificar de extraordinario o, aun previsible, inevitable y de consecuencias tan graves que supusieran un acontecer anormal en el devenir propio de un proyecto que, por vez primera, acondiciona el terreno para su urbanización. Por lo demás, en aquél asunto el proyecto era de una envergadura mucho mayor, de más complejidad; éste, en cambio, no parece que debiera precisar tanto tiempo para su remate, ni siquiera con alguna circunstancia que retrasara su fin por perjudicar levemente el mejor escenario posible para una terminación de las obras cuyo plazo señaló la misma demandada. De haber entendido que era insuficiente debió haber tomado la precaución de alargarlo.

CUARTO.- Tampoco el paso de los normales plazos de obtención de las licencias, tanto iniciales como finales, puede considerarse anómalo, menos aún si observamos la generosidad con que actúa la administración municipal, que concede licencia incluso cuando parece que el certificado técnico daba por terminado lo que en su fecha estaba pendiente de varias instalaciones, como adveran las fotografías unidas al acta notarial de presencia. El certificado de liquidación económica final de obra sirve de poco, y, como decimos, el de final de obra (verdadera declaración de los técnicos de haberse rematado su ejecución) parece contradictorio, si se entiende que es de fecha febrero de 2009, con el estado material de la vivienda, lo que impide además validar tal eventual certificación y agrava el retraso injustificado.

Y si añadimos que la misma demandada ha hecho eficaz la resolución enajenando posteriormente la vivienda, y que nunca ha pretendido que exista incumplimiento de la contraria que legitime la retención de la parte del precio ya abonada, con ejercicio de la necesaria reconvención, y que damos por cierto que el incumplimiento es imputable a ella y no al contrario, concluimos que el alegato en cuanto al fondo es inaceptable.

QUINTO.- Respecto a las costas, es vedad que la sentencia estima matemáticamente en parte la demanda, al rebajar el importe de la indemnización pactada como cláusula penal, aunque literalmente la declara estimada de manera plena y aplica la regla propia del vencimiento. Aunque no se razona sobre tal hecho, la Sala confirma la solución por lo siguiente:

A) El alegato de la demandada en la contestación no incluía solicitud alguna, ni subsidiaria de la petición principal, de rebaja de dicha indemnización, sino que es el Juez a quo el que hace uso de oficio de una facultada legal discrecional.

B) La esencia de la controversia ha sido resuelta de modo favorable a la tesis de la actora, que sustancialmente ve afirmada la totalidad de su postura, como por contra se rechaza del todo la de la parte demandada.

No obstante, al no existir argumentos en este sentido en el razonamiento sobre las costas y hacerse así dudosa la aplicación de la norma procesal invocada, no imponemos costas del recurso, aunque se desestime plenamente y se pierda el depósito hecho para su interposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de NUEVO GUERRERO, S.L., contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº1 DE VALVERDE DEL CAMINO de fecha de 7 de septiembre de 2011 , y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, sin imposición a la parte apelante de las costas del recurso y con pérdida del depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.