Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 969/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 969/11

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 39/12

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mº Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, 19 de enero de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 1546/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Liria, entre partes, de una como demandante- apelante Faustino , representado por el Procurador D. Juan Francisco Navaro Tomás, y de otra como demandada-apelada Dña. Camino , representada por el Procurador D. César Javier Gómez Martínez, y siendo parte el Ministerio Fiscal 100711546.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº uno de Liria, en fecha 26.09.11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador NAVARRO TOMÁS , en nombre y representación de Faustino , debo acordar y acuerdo

LA DISOLUCIÓN POR RAZÓN DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO Faustino y Camino con todos los efectos y medidas inherentes y, especialmente, las siguientes medidas reguladoras;

Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida

Establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio;

Fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la noche a las 22.00 horas. No se establece recogida y entrega, ya que tiene suficiente edad los hijos para acudir por sí solos. No obstante, si ello no fuera posible, se establece la recogida y entrega en el domicilio materno

Una tarde intersemanal que, a falta de acuerdo, será los miércoles, desde las 17.00 a las 22.00 horas.

La mitad de las vacaciones escolares, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y al progenitor conviviente, es decir, la madre

Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre de 500 € mensuales por cada uno de los tres hijos (1500 € total), actualizables anualmente de acuerdo con el IPC y pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta bancaria NUM000 de la entidad Barclays Bank. Junto a ello, el padre abonará el 50 % de los gastos extraordinarios.

No se hace condena en costas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de D. Faustino se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el 18 de enero de 2012 a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en el acta de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia de instancia en lo concerniente a la guarda y custodia de los hijos y las demás medidas que ello conlleva, y subsidiariamente interesa se fije la pensión alimenticia en 400 euros en lugar de los 500 señalados en la instancia.

SEGUNDO .- El primer punto a analizar es el de la custodia de la menor Mª Amparo, al ser los otros dos hijos mayores de edad, concedida en la sentencia a su madre y que el padre, a través de su recurso, pretende impugnar y que se le conceda a él, problema al que debe darse respuesta de conformidad con el criterio del beneficio e interés del menor, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , , normativa que impone según se ha dicho la adopción de decisiones pensadas en favor del sujeto infantil, atendiendo además al principio del beneficio del menor recogido en el art. 39 de la Constitución , así como en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas de fecha 20 de noviembre de 1959 y los artículos 92 del CC , en relación con los artículos 93, 94, 103, 154, 158, 159 y 170 entre otros, ponderando las aptitudes de uno y otro progenitor respecto de lo que contribuya a un perfecto desarrollo de lo que constituye el motivo de protección. Criterio este también acogido de manera reiterada por la Jurisprudencia del TS, que resalta esa protección del interés de los menores (Sentencias de 31-12 de 1982 , de 2-5-1983 , y de 12-2 de 1992 ). Para la determinación de la guarda y custodia de los hijos menores de una pareja que decide dar fin a su relación en común, en favor de uno u otro progenitor, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado, siempre partiendo de la extrema complejidad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo. En defecto de acuerdo de los padres, la decisión judicial como última solución, trata de remediar la situación provocada por la falta de este consenso, estableciendo aquellas medidas mínimas que exija la nueva situación derivada de la terminación de la vida en común de los progenitores siempre en beneficio del menor. Pues bien, el criterio judicial de primera instancia que otorga la guarda y custodia de la hija a favor de la madre debe respetarse por cuanto no se han desvirtuado en esta alzada las bases que llevaron a dicho pronunciamiento ni se ha puesto de manifiesto que sea más beneficioso para la menor estar en compañía de su padre. No se ha probado que el padre reúna unas condiciones y entorno más apto para ofrecer estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral de la menor. Realiza el juzgador de instancia una valoración correcta y ajustada a los principios antes expuestos, a la hora de tomar su decisión sobre la guarda y custodia, decisión que no puede ser puesta en duda por el origen, no acreditado y bastante confuso, de la separación de los litigantes y de las condiciones y circunstancias en las que dicha separación se produjo, sin que estime esta Sala que se pueda hablar de causa alguna que impida atribuir dicha custodia a la madre, máxime cuando tanto la propia menor, pero que ya tiene más de 16 años, ha expresado su voluntad de seguir viviendo con su madre, al igual que también lo han expresado los dos hijos de 20 y 18 años, que también siguen viviendo con la madre, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia en este concreto punto.

TERCERO .- Atribuida la custodia a la madre sólo resta por dilucidar lo relativo a la pensión alimenticia, al solicitar el padre se fije la suma de 400 euros por hijo en lugar de los 500 señalados en la sentencia de instancia y acerca de ello debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos, dada su edad, estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia habida cuenta los ingresos del progenitor pese a la oscuridad sobre dicho extremo al ser el mismo quien fija sus propios ingresos dada la titularidad de la asesoría, procediendo por ello la íntegra confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto alas costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Faustino , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.