Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 599/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00039/2012

SENTENCIA NÚMERO: 39-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001085 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Tarsila , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA CRISTINA CORTES CARBONEL, asistido por el Letrado D. JULIAN CARMONA FERNANDEZ, y como parte apelada, D. Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , ISABEL ARTAZOS HERCE , asistido por el Letrado D. , HORACIO PARRILLA LEOZ, en cuyos autos en fecha 4 de julio de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: 1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Pedro contra DÑA Tarsila . Por tanto:

1.1.- Desestimo la petición de custodia compartida con reparto igualitario de tiempo de estancia con los hijos comunes.

1.2.- Las visitas entre padre e hijos se amoldarán a lo que acuerden los progenitores. Subsidiariamente, a lo pactado en el convenio de 1 de marzo de 2007, con los siguientes matices:

-Los fines de semana se extenderán al lunes por la mañana; el padre se encargará de que acudan los menores a sus respectivos centros escolares (en otro caso, los entregará a la madre a las 10 horas). Continuará siendo de aplicación el régimen de los puentes festivos.

-D. Pedro podrá comer a mediodía con los hijos durante el curso escolar dos días a la semana, que concretará una vez notificada esta resolución.

-De las dos tardes entre semana de visitas, una será con pernocta, el miércoles.

2.- La atribución del uso del domicilio familiar cesará el último día de agosto de 2012. Desde dicha fecha, los copropietarios decidirán el destino de la misma.

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose presentados documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2011 por el que se acuerda admitir los documentos aportados. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 24 de enero de 2012

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Tarsila la sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación parcial y se deje sin efecto la medida nº 2 de su fallo, acordando en su lugar que el uso del domicilio familiar se prolongue hasta que los hijos tengan independencia económica, o, subsidiariamente, hasta la efectiva liquidación del consorcio conyugal con concreta atribución de bienes a cada participe, alegando, sustancialmente, error en la apreciación de los ingresos que percibe la recurrente, los que cifra, con la prueba practicada, en 68.156,84 € netos anuales, y la necesaria protección del superior interés de los hijos menores que resulta conculcado con la limitación establecida.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada establece el cese del uso del domicilio familiar atribuido a los hijos y a la madre en sentencia firme de divorcio de 26/4/07 , el último día de agosto de 2012, debiendo decidir los litigantes, desde entonces su destino, fundando tal solución en los muy superiores ingresos de la madre, con los que garantiza holgadamente las necesidades de habitación de los menores, debiendo, por ello, decidir libremente los litigantes el destino de la vivienda.

El Art. 81-2 del Código de Derecho Foral establece que cuando la custodia corresponda individualmente a uno de los progenitores se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, uso que tendrá una limitación temporal, que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia (nº 3, Art. 81).

TERCERO.- Sentado lo anterior, el actor solicitó en su demanda la limitación del uso de la vivienda familiar a tres meses desde el dictado de la sentencia en este proceso, o, alternativamente, desde el de la sentencia de instancia, dictada en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, y la venta de la misma tras agotarse el uso.

Los hijos del matrimonio cuentan con 12 y 9 años de edad, hallándose bajo la custodia individual de la madre, medida que se ha estimado más beneficiosa para los mismos y que no se impugna.

La vivienda familiar forma parte del activo de la sociedad conyugal, y esta gravada con una hipoteca que satisfacen ambas partes al 50%.

El actor ha contraído nuevo matrimonio, residiendo con su nueva familia en un piso propiedad de su actual esposa, siendo sus ingresos netos mensuales acreditados de 3.966 €.

Se ha justificado en esta alzada la pendencia del proceso de liquidación de la sociedad conyugal, en el que ya se ha presentado el cuaderno particional en noviembre de 2011, al que ha formulado oposición la Sra. Tarsila , estando señalada comparecencia para el 20 de Abril de 2012.

CUARTO.- Conforme a lo expuesto, resulta patente que el actor no presenta necesidad urgente de vivienda, la que tiene satisfecha, sin abonar en la actualidad contraprestación alguna por dicho concepto.

Por otro lado, es claro que ambos progenitores deben contribuir proporcionalmente a los gastos de asistencia de los hijos, entre los que se incluye el de vivienda o alojamiento, en función de las necesidades de éstos y de los recursos económicos de que dispongan, no pudiendo recaer dicha carga, en concreto la de vivienda, sobre uno de ellos por más que sus ingresos superen los del otro progenitor ( Arts. 65 y 82 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

La pensión alimenticia del padre no cubre el coste mensual de los colegios privados a los que asisten los hijos, y la madre asume el gasto de dos cuidadoras de los menores.

En suma, de lo actuado en el proceso se desprende que la madre en este caso, afronta gran parte de las necesidades de los hijos.

La sentencia razona la necesidad de estabilidad personal en los menores, por estar atravesando una etapa complicada.

En estas condiciones, existiendo dos menores de corta edad, y próximo a finalizar el proceso de liquidación de la sociedad conyugal en el que se determinará la adjudicación de los bienes que la conforman entre los litigantes, resulta más adecuado esperar a esa efectiva liquidación para acordar el cese del uso de la vivienda familiar a favor de la madre y los hijos, sentido en que se revoca la sentencia impugnada fijando un plazo máximo que no podrá superarse, para evitar dilaciones, si finalmente se determinase la venta de la finca, atendiendo a la actual crisis del mercado.

QUINTO .- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Tarsila contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 4 de julio de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer que el uso del domicilio familiar atribuido a los hijos y a la madre, se prolongará hasta que se lleve a cabo la efectiva liquidación y adjudicación entre los litigantes de los bienes que conforman su sociedad conyugal, plazo que no podrá superar la fecha de 1 de septiembre de 2013, momento en que cesará el uso concedido.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Tarsila .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.