Sentencia Civil Nº 39/2012, Juzgado de Primera Instancia - Ferrol, Sección 3, Rec 494/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

JDO. 1A.INSTANCIA N. 3FERROL

SENTENCIA: 00039/2012

Juicio Ordinario nº 494/2011

De D/ña. Rubén

Procurador/a Sr/a. MONICA GARCIA MONTERO

Abogado/a Sr/a. JAVIER TRIO FRIEIRO

Contra D/ña. BANCO POPULAR S.A.

Procurador/a Sr/a. MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO

Abogado/a Sr/a.

En Ferrol, a 18 de enero de 2012.

SENTENCIA

Vistos por mí, Doña Nuria Barcones Agustín, Magistrada - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol ,las presentes actuaciones de Juicio Ordinario tramitados con el número 494/11, en el que han intervenido como demandante Don Rubén , representado por el Procurador de los Tribunales Sra García y asistido por el letrado Sr. Trio Frieiro, y como demandado Banco Popular S.A., representada por el Procurador Sra. Díaz y asistido del Letrado Sr. Pérez de la Cruz Oña, en virtud de las siguientes consideraciones,

Antecedentes

PRIMERO.El día 24 de mayo de 2011, se turnó a este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada la Procuradora Sra. García, en nombre y representación del Sr. Rubén , en la que se alegaba, en esencia, que el actor concertó junto con su esposa, un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria demandada. Que la cantidad total del préstamo ascendía a 190.000 euros, pero que la entidad bancaria no entregaba en su totalidad, sino que se efectuaba la disposición en sucesivas entregas con arreglo al

plan consistente en 140000 euros que podrían ser retirados por los prestatarios en una o varias entregas y la cantidad de 50.000 euros que sólo sería disponible para los prestatarios una vez se encontrasen las obras totalmente ejecutadas, debiendo presentar en tal caso la cédula de habitabilidad o licencia municipal de primera ocupación. Sostiene el demandante en su escrito de demanda, que en el contrato referido se insertó de forma ' sorpresiva' lo que se conoce como cláusula suelo, de la que con anterioridad a la firma en la Notaría no fueron informados los actores, sin haberse recibido por parte de la entidad bancaria oferta vinculante alguna, ni habiendo recibido en la Notaría copia simple de la escritura una vez concluida la firma del contrato de préstamo hipotecario. Que no alcanzaron tal conocimiento hasta llegada la fecha de la primera revisión que estaba fijada en fecha 8 de marzo de 2009. Que como consecuencia de dicha cláusula suelo ha tenido que abonar de más la suma de 2.118, 30 euros. Que en el mes de enero de 2011, subrogó el contrato de préstamo hipotecario en otra entidad bancaria. Manifiesta, asimismo, que había suscrito un contrato con la demandada, denominado contrato denominado de ' permuta financiera de tipo de interés' , habiendo incurrido en un error esencial al suscribir el mismo al creer que firmaban un contrato de seguro de tipo de interés, no siendo dicho error imputable a los demandantes atendida la falta de información suministrada por la entidad bancaria y no habiéndose realizado el test de cultura financiera, ni se cumplimenté el requisito establecido en la condición tercera del propio contrato. Que habiendo solicitado la cancelación de dicho contrato no recibieron respuesta escrita y únicamente una llamada en la que se les manifestaba que para tal cancelación debían abonar la suma de 11.200 euros. Que ha recibido de la entidad bancaria una cantidad total devuelta, en ' concepto de reliquidaciones' de 3.504,71 euros. Por todo ello, terminaba solicitando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés, suscritos entre

las partes y, en consecuencia, la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo, a tenor de las liquidaciones ya producidas y que pudieran llegar a practicarse hasta ejecución de sentencia; así como la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, condenando a la mercantil a estar y pasar por todas las declaraciones con todos sus efectos legales inherentes, y a devolver en consecuencia todas las cantidades indebidamente cobradas al socaire de tales negocios jurídicos, nulos de pleno derecho, y en su virtud hacer completo y cumplido pago al actor de la suma de 11.803,57 euros o, subsidiariamente la de 4.496,78 en concepto de principal, más los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil .

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, en la misma resolución se acordó dar traslado a los demandados a fin de que presentaran escrito de contestación, lo que efectuaron dentro de plazo. Por parte de Banco Popular, se presentó escrito de fecha 12 de julio de 2011, oponiéndose a la demanda y solicitando la desestimación íntegra de la misma, en base a los argumentos y fundamentación jurídica que tuvo por conveniente y que aquí se da por reproducida.

TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se emplazó a las partes para la celebración de la audiencia previa; en el día y hora señalada se celebró la misma y tras la fijación de hechos, por la actora se solicitó como prueba la documental y la testifical, siendo admitida toda la propuesta. Por Banco Popular se solicitó la documental, testifical y el interrogatorio de parte, siendo admitida la propuesta. El juicio tuvo lugar el día 18 de enero de 2012, practicándose toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en la grabación y, tras las oportunas conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Del error como vicio del consentimiento. Se ejercita en el presente procedimiento, como pretensión principal, la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y la nulidad del contratos de permuta financiera de tipo de interés ( swap) suscritos entre el demandante y la demandada por haber existido vicios del consentimiento, en concreto error.

Al respecto, sabido es que los elementos del contrato son el consentimiento, el objeto y la causa. ( artículo 1261 CC ).Las declaraciones de voluntad de ambas partes, coincidentes y contrapuestas, forman el consentimiento , presuponen la capacidad de las partes, la concordancia de la declaración con la voluntad y la ausencia de vicios de la voluntad . Y en relación a los vicios de la voluntad , y en concreto, en lo relativo al error como vicio de la voluntad el artículo 1266 del CC exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiese dado motivo a celebrarlo, exigiendo la jurisprudencia de forma reiterada y constante el cumplimiento de una serie de requisitos. Así por todas destacar la STS de 12 de noviembre de 2004 que recopilando la doctrina recaída en la materia expresa: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias

de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

SEGUNDO.-De las peculiaridades de los contratos bancarios. Expuesto lo anterior y de aplicación general a todo tipo de contratos, debemos ahora centrarnos en las peculiaridades que deben tenerse en cuenta en la contratación bancaria, atendida la específica regulación existente en la materia.

Pues bien , en relación a los mismos podemos destacar, por todas, la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Valencia de fecha 13 de noviembre de 2008 que reiterando la del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, y analizando las peculiaridades del ámbito negocial bancario sostiene: ' la especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar al consumidor de una adecuada protección, tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. Desde esta perspectiva, importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contrato litigioso, anterior, por tanto, a la reforma introducidapor Ley 47/2007, de 19 de diciembre, tras declarar en su art. 2 .b ) incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, con independencia de laforma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no, ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79.1, apartados a), c) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes,desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuese propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre adecuadamente informados. En desarrollo de tales previsiones

legislativas, el RD 629/1993, de 3 de mayo, a la sazón también vigente cuando se celebró el contrato objeto de este pleito, establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación, debiendo además informarles con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, e incorporaba como Anexo un Código general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (art. 4.1) la obligación de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Y así siguiendo con el estudio del deber de información debemos tener en cuenta el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrerosobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y

siguientes, en especial64sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y siguiendo con este deber de información , debe destacarse por su directa relación con este pleito la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 26 de abril de 2006 , que en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un buen asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en la defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Y ,en relación a la inversión de la carga de la prueba y en el mismo sentido, destacar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 .

TERCERO.-En relación a la cláusula suelo. Debe traerse a colación al respecto, entre otras, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 , que en su fundamento de derecho quinto, analiza las características de estas cláusulas, indicando:' La existencia de pactos de limitación de intereses variables (las cláusulas suelo y techo) en la contratación de préstamos hipotecarios, está prevista y regulada en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994, cláusula 3ª bis, apartado 3. Por tanto, su viabilidad legal es incuestionable en cuanto están previstas en la normativa sobre transparencia bancaria. Ello no impide que sean sometidas a un control de abusividad por los Tribunales. Pero resulta dudoso que pueda hacerse una declaración de abuso con carácter general y

abstracto. El carácter abusivo de estas cláusulas, en principio legales, ha de verificarse en un análisis individualizado de cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y todas las cláusulas del contrato (art. 82.3 LCU). También ha de tenerse en cuenta cuando se trata de valorar si estos pactos son abusivos, que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación, garantizando la transparencia y regulando los trámites necesarios para asegurar que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente con el adecuado conocimiento y con total información, como veremos a continuación.

Hemos de analizar, en primer término, si los pactos de limitación de intereses variables constituyen una condición general de la contratación predispuesta e impuesta por la entidad crediticia, o son elementos esenciales del contrato de préstamo. Pues bien, estas cláusulas constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas clausulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de

determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo.

Así pues, al constituir estos pactos de limitación de intereses elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés y, en el caso que nos ocupa, el precio o interés mínimo que ha de satisfacer durante toda la vida del préstamo, su aceptación es libre y voluntaria, fruto de un previo examen, análisis y estudio de la preceptiva oferta vinculante que se hace al consumidor que puede contrastarla con otras ofertas existentes en el mercado, y tras ello decide libremente si acepta o no la oferta vinculante que la entidad de crédito le ha presentado. Oferta cuyas condiciones de claridad y transparencia están garantizadas por la normativa contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula los términos en que deben redactarse las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés. Orden Ministerial que además regula todo el camino negocial de la contratación, que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo con las condiciones de identificación del préstamo, tipo de interés, plazos de revisión del tipo, gastos, importe de las cuotas, etc... Seguidamente, y una vez tasado el inmueble, la entidad de crédito tiene que hacer

una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II de la Orden (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, limites a la variación del tipo de interés, comisiones, tabla de pagos y TAE, gastos, intereses de demora) por un plazo mínimo de diez días. El cliente estudia las condiciones esenciales de la oferta y decide si la acepta o la rechaza. Si la acepta, se redacta la escritura pública, que puede ser examinada por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento. Por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses, configurador del precio de la operación, el cual de acuerdo con lo dispuesto en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994 ha de expresarse de modo que 'resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho'. Por ello debe descartarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses que nos ocupan hayan sido impuestos a los solicitantes del préstamo.

Sólo una vez aceptada la oferta vinculante, que incluye el pacto de limitación de la variación del tipo de interés, se incorpora la estipulación limitativa al clausulado del contrato. Es decir, que como consecuencia de la preparación contractual regulada por la

normativa contenida en la OM que garantiza la información y la formación libre de la voluntad del prestatario, una vez que acepta la oferta vinculante, los pactos de limitación de intereses pasan a formar parte del contrato. No nos hallamos, en definitiva, ante unas condiciones generales incorporadas al contrato por el predisponente sin información expresa al adherente acerca de su existencia, lo que produciría su nulidad de acuerdo con el art. 8 de la LCGCen relación con el art. 82 de la LCU. Por el contrario, se trata de unos pactos que constituyen condiciones esenciales del contrato, que sólo forman parte del contrato tras la información previa al prestatario, su examen, estudio, contraste con las ofertas de otras entidades de crédito, libre formación de voluntad y libre aceptación del mismo, en un iter negocial preparatorio regulado por la normativa administrativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Las pruebas documentales aportadas a estos autos por las entidades demandadas ponen de manifiesto que las escrituras de préstamos hipotecarios que formalizan, en ocasiones contienen los pactos de limitación del interés y en otras ocasiones no. Lo que pone de relieve la posibilidad de contratar préstamos con las mismas con y sin limitación de los tipos variables, y en definitiva, la posibilidad de una negociación efectiva, no meramente ilusoria o quimérica, partiendo, como es lógico, de la oferta comercial de la entidad de crédito (toda negociación contractual se inicia sobre la base de la oferta que un contratante plantea al otro), que concluya en un contrato sin limitaciones a la variación del interés aplicable.' Y sigue la sentencia , en los extremos de relación con este pleito: 'El préstamo es un contrato real pues requiere que además del consentimiento, la cosa objeto del contrato sea entregada por una persona a la otra. Es obligacional pues la recepción de

una suma de dinero da lugar a la obligación de restituirla y de pagar intereses pactados. Es un contrato unilateral, pues uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor; entregado el dinero, sólo el prestatario queda obligado a restituir el capital recibido junto con los intereses pactados. Puede ser oneroso o gratuito, aunque es obvio que el préstamo bancario es siempre retribuido.

Cuando la LCU se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad obligacional, es decir, a aquella propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante. El contrato de préstamo es un contrato real y unilateral en cuanto que perfeccionado por la entrega del dinero por el prestamista, sólo el prestatario asume obligaciones, que son la de devolver el dinero y pagar los intereses convenidos en el tiempo y plazos estipulados.

Cuando el prestatario acepta que el precio de esa contraprestación sea variable, está aceptando la mutabilidad al alza y a la baja que vaya produciéndose durante la vida del contrato. La introducción de límites a la variabilidad de los tipos que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas y bajadas, no es un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación de la entidad prestamista, cuya única obligación en el contrato de préstamo, insistimos, es la de entregar al prestatario el dinero. A partir de ahí ninguna otra obligación tiene con éste. El pacto de limitación de la variabilidad es un medio de control del riesgo, constituyendo uno de los elementos configuradores del precio del contrato, junto con el interés referencial y el diferencial, con la finalidad de establecer una retribución mínima del capital entregado y, en su caso, la máxima que habría de satisfacer el prestatario Y el pago del precio es

la recíproca contraprestación a la prestación de la entrega del dinero por parte del prestamista. El equilibrio al que el art. 82.1 LCUse refiere es un equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, un equilibrio del contenido jurídico obligacional del contrato, no del alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del contrato. Aceptado un determinado precio por el prestatario, la mayor o menor onerosidad de la operación financiera no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, pues como decimos, el equilibrio exigido por la Ley de Consumidores y Usuarios se refiere a los de contenido jurídico, no al equilibrio económico de la operación. En definitiva que el precio de una operación determinada sea caro no puede producir la nulidad del pacto. El precio de las cosas, de los bienes y de los servicios es el que libremente convengan las partes, en función de lo que determine la situación del mercado en cada momento y la libre competencia existente. En el caso de los préstamos sólo si el precio convenido es producto de un aprovechamiento de un estado de necesidad del prestatario habría que acudir a las normas que protegen al prestatario frente a préstamos usurarios, cual es la Ley de 23 de julio de 1908sobre la nulidad de los contratos de préstamos usurarios, cuando se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y aceptado por el prestatario a causa de su angustiosa situación o de su inexperiencia. Norma ésta que en absoluto sería de aplicación al caso que nos ocupa por ser su supuesto fáctico completamente distinto a los fundamentos de pedir deducidos en la demanda en relación con la abusividad de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios.

Así pues, los pactos sobre límites a la variabilidad del interés, no constituyen derechos u obligaciones recíprocas de las partes, sino que se incorporan al contrato

como mecanismos para reducir el riesgo de pérdidas o de impago que pudiera frustrar el fin del contrato, y de esta manera asegurar el buen fin del mismo. No cabe, por tanto, contraponer el límite máximo al límite mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase. No nos hallamos más que ante una obligación que es la del prestatario de pagar el precio, el cual en una clase de contrato que queda sometido a las contingencias del alza y baja de los tipos durante un periodo muy largo de tiempo, se acota por arriba y por abajo para limitar el riesgo de que esa variabilidad pueda llegar a extremos que hagan inviable el contrato. Por consiguiente, no hay desequilibrio alguno o falta de reciprocidad de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y es que no existe un derecho del prestatario a la limitación de la variabilidad o a la proporcionalidad de los límites. Como dijimos, la introducción de esos límites es plenamente legal. La OM de 5 de mayo de 1994 regula los mecanismos de transparencia de esas condiciones financieras del contrato, y tras el proceso negocial que regula paso a paso esta norma, el prestatario con pleno conocimiento, información y libertad, decide contratar unas determinadas condiciones de remuneración del préstamo recibido de entre las diversas que el mercado le ofrece. Pudiendo pactar unos intereses variables sin cláusulas de limitación, opta porque su contrato contenga tales limites para que en definitiva, el precio del contrato, el interés que tiene la obligación de abonar por el dinero recibido, quede configurado de una determinada manera, aceptando que en todo caso tendrá que abonar un precio mínimo pero que tampoco se sobrepasará un precio máximo, sean las que sean las condiciones del mercado.

No siendo esta cláusula un derecho del prestatario que se corresponda con una recíproca obligación del prestamista, no cabe, insistimos, hablar de desequilibrio de

prestaciones. Pero si admitiéramos que las cláusulas suelo y techo supusiesen sendas contraprestaciones recíprocas de los contratantes, la determinación de donde está el punto de equilibrio entre el tipo mínimo y el máximo, sería una cuestión arduo compleja para cuya fijación sería enormemente vano o falto de realidad fijarse en el simple dato objetivo del guarismo o cifra numérica. Para empezar hay que tener en cuenta que el art. 82.3 de la LCUdice que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Resulta razonable pensar que si se impidiese la utilización de la cláusula de limitación a la baja de los intereses, de inmediato se incrementaría el interés diferencial, que garantizaría siempre el cobro de un mínimo. Y que otro tanto sucedería si se rebajase el techo para acercarlo al límite a la baja. Lo que a lo largo de la extensa vida de este tipo de contratos, sin duda redundaría en perjuicio del prestatario. Por otro lado, en contratos de tan larga duración como lo son los de préstamo hipotecario, y en un mercado financiero tan cambiante, la determinación de la proporcionalidad entre el límite máximo y el mínimo exigiría cuando menos de un riguroso y completo dictamen pericial que ayudase a valorar y a decidir judicialmente tan espinosa e intrincada cuestión. Ese dictamen no se ha efectuado en estas actuaciones. Resulta muy osado declarar la desproporcionalidad cuando ni tan siquiera hemos sido capaces de concretar cuál sea el punto de equilibrio, la referencia respecto de la cual podamos apreciar que el fiel de la balanza se escora indebidamente hacia uno de los lados.'

Y establecido lo anterior, debe entrarse en otro tema de esencial importancia en esta litis, cuál es la necesidad o no de oferta vinculante en el caso que nos ocupa.

No es un hecho controvertido que la misma no existió. Sosteniendo la demandada que no era preceptiva dicha oferta vinculante y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Alega que dicha clausula ya ha sido confirmada por el propio actor al solicitar en fecha 15 de febrero de 2010 al limitación mínima del tipo del 5% ' pactada ' en la hipoteca. Afirmando, en último lugar, que la cláusula cuya nulidad ahora se pretende es inocua para el actor atendido que el contrato ya ha sido subrogado en otra entidad bancaria.

Pues bien, debe indicarse ya en este momento que se estima que el hecho de que el préstamo hipotecario haya sido subrogado en otra entidad bancaria no obsta a la pretensión de obtención de un pronunciamiento de nulidad en este pleito, máxime cuando se ha solicitado la restitución de las cantidades que se afirman cobradas en exceso por la entidad bancaria en tal concepto. Pretensión está íntimamente ligada a la declaración de nulidad que se postula.

Expuesto lo anterior y, en aplicación de la normativa y jurisprudencia antes citada , relativa a la información previa obligatoria en los contratos bancarios, debe procederse a la valoración de la prueba obrante acreditativa de dicho extremo. Pues bien, de la prueba practicada en el acto de juicio y de la documental aportada por la demandante ( documentos 2,3 y 4 de la demanda), resulta que la información previa facilitada al actor, con anterioridad a la firma en la Notaría consistió en la obrante en el correo electrónico remitido por la entidad bancaria al actor en fecha 23 de julio de 2008 y en el que no se recoge la cláusula suelo ahora debatida y que viene titulado como ' condiciones Hipoteca'. Del interrogatorio del actor y de la testifical practicada en la persona de la Sra. Angelica resulta probado que ninguna otra información se facilitó al respecto al actor sobre la existencia

de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario.

En este punto debe determinarse si la oferta vinculante establecida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, era de aplicación al caso en el que nos encontramos.

De la documental obrante en autos resulta que las condiciones de la hipoteca, en el extremo de interés para esta cuestión, eran las siguientes: el capital prestado era de 190.000 euros y su objeto la construcción sobre la finca descrita en la escritura. La parte prestataria ingresa y deposita el importe del préstamo en una cuenta especial quedando pignorados sus importes en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte prestataria. Se establecen en la misma las condiciones de la retirada estableciéndose unos importes durante la construcción de la obra( 140.000 euros) y otras cantidades ( 50.000 euros) sólo disponibles una vez finalizada la obra.

De las propias alegaciones efectuadas por la demandada y de los documentos 6-Ay 6-B resulta que el capital efectivamente dispuesto no fue el de 190.000 euros, sino una cantidad inferior.

La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios regula el objeto y finalidad de la oferta vinculante y dispone, por un lado, que las entidades a las que se refiere el artículo 1.1(entre las que se encuentra la demandada) 'vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo. La oferta se formulará por escrito, y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la

escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7 , en el despacho del Notario autorizante ' ( art. 5 ). Y, por otro, que, en materia de elección de Notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial y demás disposiciones aplicables; siendo que el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El prestatario podrá renunciar expresamente, ante el Notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia Notaría (art. 7).

La demandada alega que atendido que el importe del préstamo solicitado es superior a 25 millones de pesetas, el préstamo hipotecario no entraría en el ámbito de aplicación de dicha Orden, según viene previsto en el artículo 1 de dicha Orden cuando establece los requisitos que simultáneamente deben concurrir y ello al no cumplirse el tercero de los requisitos previstos.

Pues bien, atendido lo anterior se estima que la citada Orden no es de aplicación al caso que nos ocupa, atendido a dos circunstancias. En primer lugar, la hipoteca no recaía sobre una vivienda como exige el artículo1 de la citada normativa, sino sobre una finca rústica. Y, en segundo lugar, el importe solicitado fue superior al fijado en el tercer requisito. Pues aunque finalmente la cantidad dispuesta pudiera ser inferior, el capital inicial es de 190.000 euros. Por ello, la normativa aplicable al respecto vendría

determinada por la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades, no siendo preceptivo en el caso que nos ocupa la oferta vinculante al cliente bancario.

Ahora bien, establecido lo anterior debe determinarse si se ha cumplido en este caso la necesaria información que el cliente debe facilitar al cliente antes de la formalización de un contrato de las peculiaridades que ahora nos ocupa, esto es, un préstamo hipotecario.

Y siguiendo la jurisprudencia citada en el fundamento de derecho tercero, debe indicarse que se considera que la cláusula suelo ahora debatido forma parte de un elemento conformador del precio, y este como tal, atendida la naturaleza del préstamo hipotecario es un elemento esencial del mismo. No se trata de un elemento accesorio, sino que dicha cláusula va a determinar las cuotas mensuales que durante la vida del préstamo va a tener que abonar el prestatario. Y precisamente, en casos como el que nos ocupa, en que el prestatario es una persona física toda la normativa al respecto incide especialmente en exigir una previa información al cliente de esas condiciones esenciales del contrato, de tal manera que tras el estudio de esas condiciones el cliente pueda decidir la suscripción de esas cláusulas o desistir.

Pues bien, si examinamos el e- mail remitido por la entidad bancaria al cliente y único en el que se incorporan las condiciones del préstamo, se hace la siguiente referencia : las condiciones del préstamo hipotecario son: Euribor + 0,35% el primer semestre, revisión anual contratando determinados productos, comisión de apertura, comisión de cancelación anticipada, gastos de estudio, plazo hasta 40 años. Y al respecto la testigo Sra. Angelica ha manifestado que

la información del e mail era la estándar que se daba a todos, no detallada.

El actor ha manifestado en su declaración que este e mail es lo único que tienen como oferta vinculante y que no le informaron de la clausula suelo y que no se dieron cuenta hasta la primera revisión.

Pues bien, valorada en su conjunto la prueba obrante en autos y en aplicación de la jurisprudencia expuesta y la inversión de la carga de la prueba que procede según lo que ha sido expuesto se obtienen las siguientes conclusiones. El hecho de que no fuera preceptivo una oferta vinculante con los requisitos exigidos en la orden de 5 de mayo de 1994, no eximía al Banco de ofrecer a su cliente una adecuada información previa a la firma en la Notaria de las condiciones esenciales del préstamo hipotecario. Entre dichas condiciones esenciales, como conformadora del precio, se encontraba la clausula suelo. La información facilitada consiste únicamente en el e. mail remitido en fecha 23 de julio de 2008 en el que se indica que se contienen las condiciones del préstamo sin que se incluya la mencionada , que lo es y de carácter esencial. De tal modo que el banco no ha acreditado que hubiera informado adecuadamente a su cliente de las condiciones del préstamo y sin que pueda trasladar dicha obligación al notario en el momento de la firma, por cuanto, la entidad bancaria es la obligada a esa información previa a la suscripción del contrato y la misma no ha quedado acreditado que se haya ofrecido. Y en este sentido es revelador el informe emitido por el servicio de reclamaciones del Banco de España en el expediente NUM000 ( documento 24 de la demanda)en el que se indica que ' llama la atención la ausencia de Oferta vinculante que acredite la información clara y transparente que debió serle proporcionada al cliente respecto del producto que iba a suscribir', y concluye : 'este servicio estima que la entidad no se ha ajustado a los principios

de transparencia que exige a la normativa aplicable al no acreditar mediante la presentación de oferta vinculante, o cualquier otro documento informativo previo a la firma del contrato la inclusión de uno o varios instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés'.

Y por último indicar que no es óbice a esta deficiencia el hecho de que más de un año después el cliente solicite la revisión de esa cláusula y que la misma se mencione como pactada, ello no determina la confirmación de una cláusula que se considera viciada en su origen sin que quepa la confirmación de la misma, e interpretándose que esa comunicación efectuada en el año 2010 lo que acredita no es que se reconozca que la cláusula haya sido pactada sino que el cliente tuvo un conocimiento de la misma a posteriori de su suscripción .

Por todo ello, y estimándose en esencia que la entidad bancaria ha incumplido sus obligaciones de información al cliente, se estima que este fue desconocedor de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y declaro la nulidad de la misma.

CUARTO.-Respecto a la satisfacción extraprocesal de los importes relativos a la aplicación de la cláusula suelo. En el acto de audiencia previa se fijó, como segundo hecho controvertido, si se había producido la satisfacción extraprocesal de las cantidades reclamadas por el actor en su demanda y relativas a la diferencia que le correspondería en el caso de no aplicarse la cláusula suelo establecida.

En su contestación a la demanda, el demandado alega que en abril de 20101 , ante el 'descontento mostrado por la actora por la aplicación de la cláusula suelo ya para que el IRS pudiera cumplir la función de cobertura, en abril de 2010el banco Popular dejó sin efecto la cláusula suelo, reliquidando las cuotas de interés al tipo que

hubiera correspondido de haberse tenido por no puesta la cláusula suelo ( 3,035%); y sin que dicha cláusula volviera a aplicarse a partir de entonces.'

La cuestión a determinar es si ha existido una satisfacción extraprocesal de esta cuestión y la misma se ha producido con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pues bien, de la documental obrante en autos y de la prueba practicada en el acto de juicio se concluye que ninguna comunicación escrita efectuó la entidad bancaria al Sr. Rubén indicándole que había procedido a acceder a sus reclamaciones y, de hecho, como ha quedado determinado en el fundamento de derecho anterior, no se eliminó la clausula suelo. Siendo que lo que ha efectuado la entidad bancaria es efectuar una operación de abono mensual relacionado con el préstamo hipotecario analizado, y que denomina rectificación de la liquidación del contrato y en el que únicamente se indica intereses cobrados y se determina importe liquidado, importe nuevo y diferencia ( documento 11 de la demanda). No se está indicando al cliente ni que se está procediendo a la no aplicación de la cláusula suelo, que intereses eran los vigentes y cuáles corresponden sin aplicar la cláusula suelo. En definitiva, no puede pretenderse que en el entramado existente en ese momento entre la entidad bancaria y el cliente, con el IRS debatido, las cancelaciones que efectuaba el cliente de los distintos productos que tenía con la entidad, las múltiples reclamaciones efectuadas, pudiera este saber que lo que se estaba efectuando en ese apunte denominado de ' rectificación' era precisamente que se atendiera sus peticiones. Y es que además, si se observa y se calcula la cantidad peticionada en la demanda en ningún caso pretende el actor cobrar dos veces, o volver a cobrar las sumas ya abonadas, pues si examinamos las sumas reclamadas de las mismas se han deducido la totalidad de los importes que

consta acreditado que han sido abonados por el Banco, esto es , la suma total de 3504,71 euros de los cuales una parte corresponde al IRS como veremos.

Por todo lo expuesto, se estima que no cabe hablar de satisfacción extraprocesal de las cantidades correspondientes a la clausula suelo y que ha sido declarada nula.

En cuanto al importe de la misma, se ha presentado por el actor como documento 6 una liquidación correspondiente a la vida de la hipoteca y en la que se reflejan los importes que en su criterio le deben ser abonados. A esta liquidación se opone el Banco demandado, estimando correcta la cantidad abonada por el mismo y que asciende a la suma de 1574,30 euros.

A pesar de la alegación efectuada por la demandada, respecto que la determinación de dichas cantidades no es objeto de este pleito, se discrepa de dicha alegación. Y ello, por cuanto para determinar qué cantidades debe abonar el Banco por la diferencia de aplicar o no la cláusula suelo, debe determinarse previamente que le correspondería abonar al cliente de no estimarse correcta su aplicación y ello lleva a determinar el tipo de interés que le corresponde en cada uno de los períodos.

Pues bien, si examinamos la liquidación efectuada por el actor debe indicarse que en la misma se toma como importes liquidados no sólo la suma correspondiente a estos, sino también la cuota mensual de correo que oscila en torno a 0,31 euros y que no puede incluirse en esta operación, por corresponder a un concepto distinto. Y en la citada liquidación se efectúa una separación por períodos en cuanto al diferencial a aplicar, estimándose que en el segundo período el tipo de interés aplicable era del Euribor más el 0,45% por cumplir los requisitos. Al respecto, debe indicarse que no consta en la documentación

aportada que en este segundo período se hubiesen suscrito estos productos y que, por ello, el diferencial fuera del 0,45 y del 0,90 como estaba estipulado en el contrato. Lo que lleva a concluir que la liquidación efectuada por la entidad bancaria es la correcta y, por ello, la cláusula suelo ha sido ya abonada no debiendo ya la entidad bancaria efectuar ningún otro abono por este concepto.

QUINTO-Sobre el contrato de permuta financiera de tipos de interés o IRS. debe hacerse referencia a la jurisprudencia recaída sobre estos contratos y, se trae a colación, entre otras muchas la SAP de Asturias de 10 de junio de 2011 cuando indica que 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos, en Sentencias de 29 de octubre , y 10 y 16 de diciembre de 2.010 , 18 de febrero de 2.011 y 24 de mayo de 2.011 , entre otras, y ya en la primera de las citadas decíamos que 'Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige...', añadiendo la misma resolución en relación a contratos como los objeto de esté contrato, y en cuanto a su naturaleza y alcance, que 'Decíamos también, en dicha Sentencia que 'Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: 'Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 CC . y 50del C. Comercio, importado del sistema jurídico

anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada . En su modalidad de tipos de interés, él acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los Importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa'... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma reciproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...''. Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que 'Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato tenido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada...', lo que no ratifica sino la trascendencia, e importancia, con la consiguiente obligación que ello conlleva para la entidad

demandada, que en contratos como los analizados ha de conllevar el proporcionar una adecuada y completa información acerca de la naturaleza, alcance, trascendencia y riesgos que su suscripción conlleva. De igual manera ha de señalarse ya desde ahora que, cuestionada la realidad del cumplimiento de tal obligación de información, es a la entidad demandada a quien corresponde acreditar que la misma ha tenido lugar, pudiendo mencionar al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 cuando señala que 'De partida, en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 )'.

Siendo ello así ha de indicarse, además de lo ya reseñado respecto a su funcionamiento en la sentencia de la AP de Pontevedra antes trascrita, y como por demás resulta de ello, que el contrato de swap sobre tipos de interés no es un producto financiero de fácil comprensión sino complejo, complejidad a la que se une el hecho de que se suele tratar de contratos de adhesión, carácter complejo que determina que se requiera una especial labor de información por parte de la entidad bancaria para asegurarse de que el cliente comprende su contenido y verdadero alcance, información que debe resaltar el riesgo patrimonial del producto, el efecto gravemente perjudicial para el cliente que deriva de la bajada de tipos de interés o las consecuencias perjudiciales qué para el mismo

puede determinarse en los supuestos de cancelación anticipada, De hecho, y en cuanto a la complejidad del contrato y por ende alcance del deber de información, resulta ser ilustrativa la SAP de Zaragoza de 15 de Septiembre de 2010 en la que, y con base en diversas resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se indica que 'De diversas Resoluciones del Servicio de Reclamación del Banco de España en fechas 3/6/2009, 23/6/2009 y 24/6/2009, cabe extraer que: - el contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.- para su comprensión y correcta valoración se requiere formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.- se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo, necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, sé ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de, cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran, las buenas prácticas y usos financieros.- entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias de nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en

una situación de riesgo no deseada, - en definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como a) el hecho de que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas) las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial de tipos a pagar y cobrar en cada periodo; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permita, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera. En cualquier caso, la manera específica en que se calculará el coste en esa situación. Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido. Se llega a considerar procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique el importe de cada liquidación en función de los distintos escenarios de tipos de interés'.

Sentado lo anterior, debemos determinar si el contrato que ahora analizamos es un contrato que reúne las caracterísiticas expuestas y si el mismo puede calificarse como complejo, para después analizar si existió o no vicio del consentimiento por parte del actor en la suscripción del mismo.

En el mismo se debe hacer especial hincapié en las siguientes clausulas: 'Que mediante la contratación de la presente operación las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de las

cantidades resultantes de aplicar un Tipo de interés Fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nocional y durante un período de duración acordado.' 'El cliente podrá desistir del contrato . En estos casos el Banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS.' Información al cliente sobre la negociación de los derivados, en la que se contiene una explicación del riesgo consistente en tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrra por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional. Y en casos de cancelación anticipada, el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta finaciera.'

Pues bien, en base a estas clausulas contenidas en el contrato se estima que nos encontramos ante un contrato de permuta de tipo de interés, habiéndose así calificado también por la demandante en su escrito de demanda. Dicho contrato ha sido definido como aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes de aplicar un coeficiente o tipo de ineterésdiferente paracada una de ellas durante un tiempo determinado. Así la jurisprudencia de nuestras Audiencias define los citados contratos en el siguiente sentido: 'Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal

de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art.1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.' Y la sentencia de la Audiencia Provicial de Pontevedra de de 7 de abril de 2010 destaca la existencia en ellos de la nota de aletoriedad dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce con un índice de interés referencial variable , sometido a las fluctaciones de los mercados financieros.

Pues bien, aunque la demandada ha calificado el meritado contrato como un contrato exento de dificultad alegando que se trata de un contrato de dos páginas y con un contenido claro, no se comparte dicho criterio. Y ello no sólo por la dificultad que entraña el propio concepto del contrato, alejado de un contrato de seguro de tipo de interés, sino especialmente en este caso concreto por la clausula de cancelación del mismo. Ya que la misma no contiene la fórmula de

aplicación obligatoria para el Banco en caso de deistimiento aludiendose únicamente' el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de al liquidación anticipada final de la permuta financiera y que el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan a efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS'. Por todo ello, atendida la naturazleza del contrato y la escasa concreción de la cláusula de cancelación, se concluye que nos hallamos ante un contrato bancario complejo y de difícil comprensión para un consumidor medio.

En cuanto a la siguiente cuestión a tratar, debe ser la relativa a si existió o no vicio del consentimiento, en concreto error, en la suscripción del contrato.

En primer lugar se adelanta ya en este momento, que aún constando acreditado en autos la titulación universitario del actor, consistente en ingeniero naval, la misma no supone a criterio de esta juzgadora que suponga al mismo unos conocimientos en materia financiera superior a la que un consumidor medio pueda tener. Y aunque se ha alegado por la testigo,empleada de la entidad bancaria, que el actor es una persona muy meticulosa ello no le situa en una posiicón distinta al resto de consumidores medio, y ello especialmente por la complejidad del propio contrato y, en este caso, como se verá por la falta de información previa que rodeó el mismo.

En cuanto a la información previa y reproduciendo aquí la misma fundamentación que ya se hizo al declarar la nulidad de la clausula suelo, debe indicarse que en relación al IRS han quedado probado los siguientes extremos.

En cuanto al test exigido por la normativa vigente en dicho momento, Ley 47/2007 que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores ( documento 7 de la demanda ' test de perfil financiero'), y que

atendida la naturaleza del contrato y la fecha de firma del mismo ( 10 de septiembre de 2008), era de carácter obligatorio, no se realizó el mismo. La entidad bancaria reconoce que no se efectuó el test por entender que en el caso concreto no era de aplicación, de lo que se discrepa por esta juzgadora como ya ha quedado expuesto. Estamos ante un contrato de permuta financiera de naturaleza compleja y debió efectuarse el test de evaluación con carácter previo a la firma del contrato.

Ha quedado probado, asimismo, que el Banco no cumplió la clausula tercera contenida en el propio contrato, relativa a una previa solicitud por escrito del comprador de la celebración de la operación IRS.Y es que de la prueba practicada ha quedado probado que con carácter previo a la firma delIRS, no existió ninguna información por escrito previa y no se efectuaron simulaciones de las distintas situaciones que se podían producir.

De la prueba practicada ha quedado acreditado , también, que existía una relación de confianza entre la directora de la entidad bancaria y el actor, que determinó que a pesar de haberse trasladado la misma a otra entidad bancaria acudiera a Ferrol a la firma de los contratos y que , incluso, se llegaran a firmar contratos en una cafeteria de Ferrol. Y en ese marco de relación de confianza se estima que el actor, preocupado por la evolución de los tipos de interés y el incremento en la cuota mensual de la hipoteca que abonaba , se le ofreció el contrato que ahora nos ocupa. Y debe destacarse que aunque de la prueba practicada en el acto de juicio se considera probado que él comprendió que el contrato le podía suponer tener que pagar en alguna de las lquidaciones, el contrató en el convencimiento de contratar un seguro, en su modalidad de aseguramiento de tipo de interés y no tuvo el conocimiento suficiente de estar contratando un IRS , como contrato de naturaleza aleatoria y que podría determinar unas

liquidaciones como las que se han efectuado. Y es que por las propias declaraciones efectuadas por la directora de la entidad bancaria, resulta que la máxima preocupación de su cliente era tener seguridad en lo que tenía que pagar y estaba seguro de la subida de tipos de interes y preocupado por lo que esa subida podria suponer, lo que denota una preocupación por lo que tenia que pagar cada mes y un hacer conservador, dificilmente compatible con la naturaleza del contrato que se firmó, de carácter complejo y fluctuante en sus resultados. Por lo que se concluye, que la falta de información previa, consistente en la falta de cumplimiento de los propios requisitos establecidos para sí por la porpia entidad bancaria, la falta del test de evaluación del cliente, su perfil de consumidor medio, la relación de confianza existente entre las partes y el convencimiento del actor de que estaba firmando un contrato de seguro de tipo de interés nos lleva a determinar la nulidad del contrato de IRS de fecha 10 de septiembre de 2008, por vicio del consentimiento consistente en error esencial.

Ahora bien, la declaración de nulidad llevará consigo la restitución recíproca de la prestacions que se han efectuado, consistentes unicamente en aquellas liquidaciones que consta en autos que se ha efectuado, esto es la liquidacion de fecha 11 de marzo de 2010, por importe de 5883,19 euros y que conta abonada por el actor, no así el importe que le ha sido anotado en cuenta y no abonado 7.306,79 euros. De esta manera se estima la petición subsidiaria efectuada en la demanda relativa al abono de las liquidaciones abonadas por el actor correspondientes al IRS.

En cuanto al importe concreto que la entidad bancaria debe abonar al actor por la declaracion de nulidad de la clausula suelo y la del contrato IRS la misma asciende a la suma de 3953,78 según los siguientes cálculos. Por la clausula suelo debe abonarse el importe de 1574,30 ( importe que

ya ha sido abonado al actor), por la nulidad del IRS la suma de 5883,19 euros sumas a las que deben descontarse los abonos efectuados por la entidad bancaria por importe de 3504,71 euros, lo que determina la suma de 3952,78 euros.

SEXTO.De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1101 y 1108 del Código Civil y 576 de la LEC , deben imponerse a la demandada los intereses legales desde la interposición de la demanda , y serán incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta el completo pago.

SEPTIMO.Atendida la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Don Rubén contra Banco Popular, S.A. y , en consecuencia :

- Declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en el apartado 3.3 de la escritura de préstanmo hipotecario de fecha 8 de septiembre de 2008.

-

- Declaro la nulidad del contrato suscrito por el Sr. Rubén con Banco Popular , contrato de permuta financiera de tipo de interés 'IRS' NUM001 suscrito en fecha 10 de septiembre de 2008.

- En consecuencia, deberán las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que han sido objeto del contrato, debiendo Banco Popular abonar al actor la suma de 3.952,78 euros.

- Se imponen al demandado, Banco Popular, los intereses desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia.

- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notífiquese esta sentencia a las partes, informándoles que podrán recurrirla en el plazo de veinte días ante este mismo juzgado.

Del mismo modo se informa a las partes que de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE de 4/11/09), de modificación de la LOPJ, con entrada en vigor el 05/11/09, la interposición del recurso de apelación deberá estar acompañado de la documentación que acredite haber consignado la cantidad de CINCUENTA EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de su inadmisión en caso contrario.

Así lo acuerda, manda y firma, Doña Nuria Barcones Agustín,Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ferrol.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Magistrada-Juez que la suscribe en audiencia pública en el día de su fecha.