Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 375/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00039/2013

Rollo Núm. .............................375/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...............5 de Toledo.-

Separación Contenciosa Núm... 937/10.-

SENTENCIA NÚM. 39

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cinco de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 375 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en la separación contenciosa núm. 937/10, en la que han actuado, como apelante DOÑA Tamara , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendida por el Letrado Sr. Galán Fuentes; y como apelado, DON Braulio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de las Heras Serrano y defendido por la Letrada Sra. González Gómez; con intervención del Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 8 de abril de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Tamara contra DON Braulio y decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial los siguientes:

- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Igualmente el padre podrá estar en compañía de los menores un día intersemanal todas las semanas previa comunicación a la madre con anticipación suficiente.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, así como el ajuar y enseres allí existentes.

- El padre abonará una pensión de alimentos para sus hijos de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente según el IPC. Igualmente el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los menores siempre que la madre le avise de su necesidad y cuantía.

- Las partes abonarán por mitad el préstamo hipotecario existente y así como los impuestos y seguros de las viviendas, sin que proceda en este procedimiento pronunciamiento alguno sobre atribución de vehículos y usos de otras viviendas distintas de la familiar, ya que además de no existir acuerdo, no son materia del presente procedimiento.

No procede realizar especial pronunciamiento de las costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA Tamara , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que decretó la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y estableció una pensión alimenticia a cargo del marido para cada uno de los dos hijos comunes de 300 € (600 € en total) sin pronunciarse acerca de si lo sería desde la fecha de la demanda o desde la fecha de la sentencia, denegando la aclaración que la representación de la esposa le solicitó en ese sentido, pretendiendo el recurso de esta el pronunciamiento expreso de que la pensión se devengue desde la presentación de la demanda.

Impugna por su parte la sentencia la representación del esposo con la pretensión de que el importe de la pensión alimenticia se reduzca a la suma de 400 € mensuales, 200 por cada uno de los hijos.

La primera de las cuestiones ya fue resuelta por esta Audiencia en sentencia de 28 de septiembre de 2004 en la que consideramos más acorde con el interés más necesitado de protección es decir, el de los hijos, la aplicación analógica del art 148 del CC y por tanto la aplicación de la obligación de prestar alimentos con efecto retroactivo a la presentación de la demanda. Citábamos en aquella sentencia entre las razones que aconsejaban dicha solución 'la naturaleza de la obligación de alimentos, de carácter legal en tanto que basada en el hecho de la procreación, por lo que la sentencia no la constituye sino que meramente la declara; la inexistente diferencia dogmática entre los alimentos entre parientes y los derivados de la situación de crisis matrimonial; el diferente tratamiento, inadmisible, que resultaría entre la pensión de alimentos derivada de una separación o divorcio y la derivada de la ruptura de una relación more uxorio, que se regiría por el 148 del CC. Además de las razones anteriores cabría añadir una interpretación de la norma acorde con el interés más necesitado de protección, que es en primer lugar el de los hijos, principales beneficiarios de las pensiones alimenticias.' Añadíamos un último argumento consistente en que permitiendo el art. 93 del CC tras la reforma de 15 de octubre de 1990 la fijación de alimentos en la sentencia no solo a favor de los hijos menores sino también a favor de los mayores de edad o emancipados que convivieran en el hogar familiar y carecieran de ingresos, estos se regularán por los arts 142 y siguientes del CC es decir, por las norma de los alimentos entre parientes donde se ubica el art 148, resultando absurdo que una misma sentencia pudiera reconocer alimentos a los hijos mayores desde el momento de la demanda y a los menores desde la fecha e la propia sentencia.

Tal criterio de la retroactividad de la pensión al momento de la demanda ha sido por completo confirmado actualmente por la STS de 14 de junio de 2011 según la cual 'Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido.

Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. El criterio ya ha sido seguido por otra sentencia posterior del TS de 26 de octubre de 2011 .

Aplicada tal doctrina al caso presente es claro que el recurso de la esposa debe prosperar sin necesidad de mayor razonamiento.

SEGUNDO:Respecto de la impugnación de la sentencia que pretende una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de 300 a 200 € por cada uno de los dos hijos, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero y 17 de abril de 2012 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

En el caso que nos ocupa, la sentencia en el fundamento jurídico segundo atiende a que los ingresos del marido en el año 2010 rondarían aproximadamente los 22.000 € y en atención a ello establece la pensión que se recurre, omitiendo toda consideración al hecho de que también la madre percibe ingresos por su trabajo como funcionaria auxiliar de la Agencia Tributaria que la demanda cifra en 1550 € al mes y que al día de hoy necesariamente será algo menor habida cuenta del recorte de sueldos y otros derechos adquiridos al que han sido sometidos los funcionarios y servidores públicos. Partiendo por tanto de que ambos progenitores perciben ingresos, algo mayores aunque no mucho los del esposo, la Sala considera que la cuantía de las pensión alimenticia ha de ser reducida a 250 € por cada hijo, 500 € en total, que conforme al fundamento anterior se devengarán con efecto retroactivo desde la presentación de la demanda, sin perjuicio de que aquellas cantidades que el esposo haya satisfecho durante ese tiempo por otros conceptos, como el pago de la hipoteca, tengan su reflejo a la hora de liquidar la sociedad legal de gananciales.

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA Tamara y la impugnación de la sentencia de DON Braulio y el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 8 de abril de 2012 , en el procedimiento núm. 937/10, de que dimana este rollo, en el sentido de reducir la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 250 € por cada uno de los dos hijos (500 € en total), que se devengará desde la fecha de la interposición de la demanda, confirmándola en todo lo restante y sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-