Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 500/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 500/13

JUZGADO GRANADA 4

ORDINARIO Nº 1717/10

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA Nº 39

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a siete de febrero de dos mil catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 1717/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Granada, en virtud de demanda de Dª Agustina , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Navarro Rubio Troisfontaines, y asistido del Letrado Sr/a Cámara Liébana contra BANCO DE SABADELL S.A.representado por el Procurador/a Sr/a Alameda Ureña, en esta alzada y asistido del Letrado Sr/a Martínez Toledo.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 4 de julio de 2013 , contiene el siguiente fallo: 'Que estimo la demanda presentada por Doña Agustina contra Banco de Sabadell SA y declaro la cancelación sin coste para el cliente a fecha 30 de Junio de 2009 de los siguientes documentos: 'Confirmación de Contratación Derivados y Condiciones Generales', de fecha 30 de Junio de 2008, (copia para el Banco) aportado como documento número 5 de la demanda; confirmación de Contratación Derivados y Condiciones Generales', de fecha 2 de septiembre de 2008 (copia para el cliente), aportado como documento número 6 de la demanda; 'Solicitud de Contratación de Producto Derivado', de 13 de Junio de 2008 aportado como documento número 7 de la demanda; Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 25 de Junio de 2008, y sus anexos (doc. número ocho de la demanda); y condeno en consecuencia a Banco de Sabadell SA al pago de 7.532Ž02 euros, resultantes de la diferencia entre abonos y cargos a fecha de interposición de la demanda, más las que sigan generando con posterioridad a la interposición de la demanda hasta ejecución de sentencia; y condeno al pago del interés legal que corresponda, sobre los adeudos practicados en la cuenta del cliente nº NUM000 en concepto adeudo liquidación derivados OTC, desde su cargo en cuenta. Con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Desestimada la pretensión de nulidad del contrato de permuta financiera o swap por error invalidante del consentimiento, así como la pretensión de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información, accede la sentencia recurrida a la petición alternativa de la cancelación de los contratos, que fundamenta, de un lado, en el carácter abusivo de la cláusula contemplada en los mismos que otorgaba al Banco la opción de cancelar la cobertura de tipos de interés con cinco días hábiles de preaviso, y, de otro, en la imposibilidad de conocer la fórmula pactada para calcular el coste derivado de dicha cancelación anticipada.

Por lo que se refiere al carácter abusivo de la citada cláusula no ofrece ninguna duda e infringe lo dispuesto en el Art. 82,4 c) del TR de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre, en cuanto considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en perjuicio de los consumidores de los derechos y obligaciones de las partes, particularmente al determinar la falta de reciprocidad en el contrato, al igual que el Art. 87,3º por autorizar al empresario a resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor o usuario no se le reconoce la misma facultad. En este caso, el carácter abusivo de la cláusula estriba en que el derecho de opción para cancelar anticipadamente el contrato se concede solo al Banco y no a la cliente que contrata con el mismo y se realiza con la clara intención de conocer la evolución de los tipos de interés para, en función de ello, permitir al Banco desligarse del contrato en su propio beneficio y con el correlativo perjuicio de la demandante, eliminado de este modo la característica de aleatoriedad propia de los contratos de permuta financiera IRS.

Establecido lo anterior, discute la parte recurrente las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula, sosteniendo que el Art. 83,1º del TR de LGDCU determina que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Sin embargo, el apartado 2 señala que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el Art. 1258 del Cc y al principio de la buena fe objetiva', añadiendo que 'a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario' y concluye diciendo que 'solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'. Esto es lo que ha llevado a cabo el Juzgador de Instancia al resolver sobre la declaración de nulidad solo de la cláusula referida a la cancelación 'porque esto es tanto como no dar protección al consumidor, mantenerlo vinculado por un contrato que le resulta perjudicial y que en reciprocidad de derechos podría él también haberlo cancelado', como intentó por medio de correo electrónico remitido el día 1 de junio de 2009, aludiendo a la misma facultad concedida a la entidad para ejercerla antes del 30-6-2009.

SEGUNDO .- Tanto el documento de solicitud del swap de 13-6-2008 como el de confirmación de la contratación de derivados de 30-6-2008 incluían el derecho de opción del Banco de cancelar la cobertura de tipos el 30-6-2009 con cinco días hábiles de preaviso. Hemos de entender que el ejercicio de este derecho de cancelación concedido solo al Banco, de manera injusta y abusiva, no tenía coste alguno por lo que, de otorgarse la misma facultad al cliente, tampoco debería suponer carga económica alguna. Nada se indica en la cláusula acerca del coste de su ejercicio, ni se remite a disposición alguna del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOP) para su liquidación, pues las estipulaciones que el mismo recoge para el vencimiento anticipado no lo son para el desistimiento voluntario sino por el incumplimiento de las obligaciones de las partes y por circunstancias objetivas sobrevenidas (cláusula 9ª y 10ª).

Pero, aunque entendiéramos aplicables las disposiciones 11ª a 14ª del CMOF, lo cierto es que la fórmula empleada no permite determinar el cálculo del coste de vencimiento anticipado amén de que hace depender la liquidación de una sola de las partes, con vulneración del Art. 1256 del Cc , concretamente de la parte cumplidora, sin que podamos calificar de incumplidora a la parte actora que ha venido soportando el cargo en su cuenta de las liquidaciones negativas practicadas. Así la disposición 14ª hace referencia para el cálculo del valor de mercado o al valor sustitutivo (para el caso de que no fuera posible determinar un valor de mercado o el resultado no fuese comercialmente aceptable), que no se sabe a que se refieren exactamente dichos conceptos, vulnerando con ello lo dispuesto en el Art. 80 de la LGDCU en cuanto a que las cláusulas de los contratos sean claras, sencillas y comprensibles y a los que se ha referido la reciente sent. de esta Sala de 11-10-2013, para un caso similar al presente declarando que los conceptos 'valor de mercado' y 'valoración sustitutiva' no pueden ser determinados por una empresa no dedicada a la contratación de productos financieros. Prueba de su indeterminación es el reconocimiento por el Banco de que el coste de la cancelación ascendía a 18.000 €, pero aún no ha explicado, ni siquiera en el recurso, la fórmula empleada para llegar al cálculo de dicha suma en base a las estipulaciones del contrato.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.