Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1167/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

A.P. Córdoba. Sección 1ª. Rollo 1167/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª-CIVIL.-

S E N T E N C I A Nº 39/15 .-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puente Genil

Autos: Procedimiento Ordinario 674/12

Rollo nº 1167

Año 2014

En Córdoba, a veintisiete de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por DON Miguel , representado por la procuradora Sra. Madrid Luque y asistido del letrado Sr. Martínez Suárez, siendo parte apelada DOÑA Violeta , DOÑA Azucena , DOÑA Esmeralda , DOÑA Luz , DOÑA Sabina Y DOÑA Agustina , representadas por la procuradora Sra. Peralbo Giraldo y asistidas del letrado Sr. Reina Montero. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2014 cuyo fallo textualmente dice:

' DESESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por D. Miguel contra Dª. Azucena , Dª. Violeta , Dª. Esmeralda , Dª. Luz , Dª. Sabina y Dª. Agustina y absuelvo a las demandadas de los pedimentos instados en su contra con expresa imposición en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 26.1.2015.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.- El supuesto de autos se refiere al ejercicio de la actio communi dividundo por parte de don Miguel en la demanda inicial contra doña Azucena y doña Violeta en relación a las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Aguilar de la Frontera, y que se dice corresponde al complejo de ocio 'Huerta de la Barca' sito en la carretera de la Ribera Baja de Puente Genil. En la ampliación de la demanda vino a ejercitar igual acción acción en relación a las registrales NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad número Cinco de esta capital y sitas en la avenida Principal del Higuerón n. 2, en este caso ejercitada contra doña Violeta , y doña Esmeralda y don Doña Luz y doña Sabina como herederas legítimas de don Antonio .

SEGUNDO.- Uno de los presupuestos de toda resolución sobre el fondo de la cuestión que se somete a consideración judicial es el de que todos los que puedan ser afectados por la resolución hayan sido parte en el procedimiento al objeto de que hayan tenido la oportunidad de posicionarse sobre lo que se pide, esto es, que la relación jurídico procesal haya sido debidamente constituida al objeto de evitar situaciones de indefensión o simplemente resoluciones inejecutables al no haber sido parte quien resulta directamente afectado. Así se ha dicho en sentencia del Tribunal Supremo de 15.1.2014, recurso 1126/2011 ,remitiéndose a anteriores ( sentencia 76/2011 de 1.3 y 266/2010 de 4.5 ) que sus requisitos son ' (i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'. Este examen en tanto afecta a una cuestión de orden público no está sometido a preclusión alguna, pudiendo, incluso en casación, estimarse incluso de oficio que existe un defecto en este sentido que excluiría la resolución sobre el fondo ( sentencia del Tribunal Supremo de 23.11.2012, recurso 1180/2007 ).

Esto se dice en cuanto que en relación a la acción inicial se se refiere a tres fincas registrales, de las que las NUM000 y NUM001 (documentos 3 y 4 de la demanda, folios 12 y 13) aparecen inscritas a favor de doña Violeta , doña Azucena y el demadnante para la sociedad de gananciales que integra con su esposa doña Tamara , la primera,en tanto que la NUM001 se dice adquirida en escritura de 22.11.1984 (folio 14, documento n. 15 de la demanda) en la que figuran como adquirentes don Antonio y don Miguel y doña Violeta por terceras partes indivisas, indicándose que la NUM001 no se inscribió (en la nota de despacho por el Registro de la Propiedad se indica que no se interesó su inscripción. Por lo tanto, para cuanto aquí interesa, esta última finca se adquirió por la sociedad de gananciales integrada por don Antonio y su esposa doña Azucena . Por otra parte, consta en el cuaderno particional debidamente protocolizado con fecha 11.6.2007 (documento n. 1 de la contestación a la demanda inicial, folio 130 y siguientes) de don Antonio que las fincas NUM000 y NUM002 , inventariadas con los números NUM005 y NUM006 ) fueron adjudicadas a doña Azucena (folio 146). Nada se dice sobre quienes son los actuales propietarios de la registral NUM001 , con la particularidad de que conforme al testamento de aquél de fecha 9.10.2002 (folio 154 y siguientes) se designan herederos del mismo a doña Sabina , doña Luz y doña Esmeralda , así como a sus nietos don Segismundo y Carlos Daniel (folio 155). Es claro que, independientemente de la consideración de ganancial de ese bien que precisaría de la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales que no consta en autos, ni, en consecuencia, que haya sido adjudicado a la esposa doña Azucena inicialmente demandada, por lo que se trata de bien que forma parte del caudal relicto sobre el que no consta disposición en el cuaderno particional, con lo que cualquier acto de disposición sobre el mismo, como es lo que aquí se pretende, pasa porque los herederos sean parte en el procedimiento, aquí lo son las hermanas Esmeralda Luz Agustina y doña Sabina , pero también los hermanos Segismundo y Carlos Daniel , nietos del causante, quienes no han sido demandados en la primera demanda, y si lo han sido en la ampliada, ello ha sido en cuanto que en la ampliación se interesa la división de dos fincas registrales distintas interesando respecto a estas el pronunciamiento correspondientes respecto a los indicados hermanos Segismundo Carlos Daniel .

TERCERO.- En cuanto a la ampliación de la demanda, se refiere, como se ha dicho a las registrales NUM003 y la NUM004 que conforme a las notas registrales aportadas (folios 85 y siguientes) pertenecen por partes iguales a la sociedad de gananciales del demandante, la del fallecido don Antonio , y a doña Violeta . Pues bien, esa ampliación lo es desde el punto de vista objetivo a la división que se interesa de esas fincas y subjetivamente comprende la ampliación del número de demandados incluyendo a doña Esmeralda y doña Luz , y doña Sabina . Aquí cabe decir que en ese cuaderno particional aparece adjudicada la NUM003 (inventariada con el número NUM007 ), a doña Azucena , pero nada se dice respecto a a la registral NUM004 , que correspondería a la sociedad de gananciales del fallecido y de la codemandada sra. Azucena . Esta, en tanto ya era parte con la demanda inicial y, se ha de entender, igual condición tiene en relación a la ampliación de la misma, no puede decirse que complete el cuadro de interesados en relación a la finca registral NUM004 en los mismos términos que con anterioridad se ha dicho, pues, se exigiría que también fueran demandados todos los herederos de don Antonio , cualidad que también tienen los hermanos Segismundo Carlos Daniel .

CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que se ha de apreciar la situación de litisconsorcio pasivo necesario tanto en relación a la demanda inicial, como en la ampliación de la misma, al no ser parte los indicados hermanos, nieto de don Antonio , lo que pudo y debió de ser apreciado en la instancia en el acto de la audiencia previa desde el momento en que se había aportado el testamento de aquel en el que constaban los herederos del mismos, y entre ellos esos hermanos. Este defecto procesal ahora apreciado determina que se haya de retrotraer el procedimiento al objeto de conceder a la parte un plazo de diez días para que proceda a subsanarlo presentando demanda con aquellos, bajo apercibimiento de sobreseimiento caso de no hacerlo.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución en la que se viene a acordar la nulidad de la sentencia y de lo actuado a partir del señalamiento para el juicio, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se declara la nulidad de la sentencia de 5.5.2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número uno de Puente Genil , con retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalameinto del juicio al objeto de que se conceda a la parte demandada de un plazo de diez días para que presente demanda contra doña Segismundo y don Carlos Daniel , bajo apercibimiento que caso de no hacerlo en el indicado plazo se acordará el sobreseimeinto de la causa, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.