Sentencia Civil Nº 39, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 362/2000 de 24 de Enero de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

 

Rollo: COGNICION 362 /2000

 

(AUDIENCIA PROVINCIAL)

 

            La Audiencia Provincial de OURENSE, Sección Segunda, constituída por los ILTMOS. SRES. D. ABEL CARVAJALES SANTA-EUFEMIA, Presidente, D° M° MERCEDES PEREZ MARTIN-ESPERANZA y D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, dicta la siguiente:

 

S E N T E N C I A.-

 

En OURENSE, a VEINTICUATRO de ENERO de DOS MIL UNO.

 

            VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de PROCESO CIVIL DE COGNICION, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE LOS DE OURENSE, seguidos con el n°144/99, Rollo de apelación n°362/00, entre partes, como APELANTE, D. ANTONIO, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. GLORIA SÁNCHEZ IZQUIERDO y bajo la dirección del Letrado D. JORGE TEMES MONTES y, como APELADA, D. BENITO y D° ROSA, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA M LOPEZ CALVETE y bajo la dirección del Letrado D. JUAN ACEBEDO VIDAL. Es PONENTE el ILTMO. SR. D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

 

ANTECEDENTES DE HECHOS:

 

            PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de OURENSE, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de Octubre de 1.999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda rectora de los presentes autos formulada por la Procuradora Dª. ANA M LOPEZ CALVETE, en nombre y representación de D. BENITO y Dª ROSA, debo condenar y condeno al demandado D. ANTONIO a que abone a dicha parte actora la cantidad de 91297 pesetas correspondientes al presupuesto de reconstrucción del muro derribado a tenor del informe aportado con la demanda como documento n°8; así como al pago de los intereses legales de dicha suma desde la fecha de admisión de la demanda a trámite. No se hace pronunciamiento sobre costas relativas a dicha demanda y trámite.

            Con desestimación de la demanda reconvencional articulada por la Procuradora Dª. Mª. GLORIA SÁNCHEZ IZQUIERDO, en nombre y representación de D. ANTONIO, debo absolver y absuelvo de la misma a los reconvenidos D. BENITO y Dª. ROSA sin hacer pronunciamiento sobre las costas de tal reconvención".

            SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la parte demandada recurso de apelación en AMBOS EFECTOS y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia provincial.

 

            TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales a excepción de la que se señala el término para dictar resolución debido al excesivo número de recursos que se tramitan ante este Juzgado.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

            PRIMERO.- Señala el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que procederá la nulidad de las actuaciones judiciales llevadas a cabo cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. La parte recurrente denuncia la irregular práctica de la prueba pericial practicada toda vez que no tuvo lugar el trámite recogido en el artículo 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, momento procesal adecuado para que las partes formulen las aclaraciones pertinentes al perito. La emisión del correspondiente dictamen sin que las parte hubieran estado presentes y sin que se les hubiera citado para ello supone una evidente transgresión de los principios de audiencia y defensa, ocasionando una verdadera indefensión. El contenido del recurso viene a denunciar tal omisión por cuanto señala como motivo del mismo la imposibilidad de que se fijaran determinados extremos sobre la construcción del muro litigioso, lo que no tuvo lugar precisamente por la omisión del trámite referido.

 

            SEGUNDO.- Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2000 que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa, que el art. 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial, y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso (SSTC 131/1995, de 11 de septiembre, 1/1996, de 15 de enero, por todas). Es cierto que las partes no tienen un ilimitado derecho a la práctica de todas las pruebas que se propongan, pero si lo tienen a que éstas se practiquen en la forma determinada, cumpliendo de esa manera el fin que les es propio de tal manera que la probanza llevada a cabo en manera distinta de la prescrita viene a significar un verdadero rechazo de la misma y que, habiéndose admitido inicialmente lleva a la consideración de ser arbitrario o irrazonable, lo que prohiben el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones (SSTC 52/1989, de 22 de febrero, FJ 2, 65/1992, de 29 de abril, FJ 3, 94/1992, de 11 de junio, FJ 3, 233/1992, de 19 de octubre, FJ 2, 1/1996, FJ 2). En definitiva, no cabe sino declarar la nulidad de la diligencia de emisión del dictamen verificado por el perito Sr. L..., por falta de citación a las partes para la concurrencia al mismo, así como las de las posteriores que de la misma traigan causa, fundamentalmente la sentencia apelada, debiendo remitirse los autos al órgano a quo a fin de que retrotraiga el curso procedimental al momento en que se produjo el vicio o defecto declarado.

 

            TERCERO.- No se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

 

            Por lo expuesto, la Audiencia ha pronunciado el siguiente:

 

FALLO:

 

SE DECLARA LA NULIDAD de la diligencia de emisión del dictamen pericial de fecha 24 de junio de 1999, por falta de citación de las partes al mismo, así como de las diligencias y actuaciones que del anterior traen causa, incluida la sentencia dictada en la instancia. Procede retrotraer la tramitación del procedimiento a aquel momento procesal, continuando el ordinario devenir procesal. No se impone a ninguna de las partes las costas de la alzada.

 

            Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artº 248.4 de la L.O.P.J.

 

Así, por esta nuestra sentencia, de la que, en unión de los autos originales, se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-