Sentencia Civil Nº 390/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 392/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00390/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2007

En OVIEDO, a quince de Octubre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 390/07

En el Rollo de apelación núm. 392/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 772/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Oviedo, siendo apelantes DON Juan Manuel , demandante en la primera instancia, representado por el Procurador doña BLANCA ALVAREZ TEJON y asistido por el Letrado don AGUSTIN CASTEJON GONZALEZ, y DON Plácido Y DOÑA Frida , demandados en la primera instancia, representados por la Procuradora doña BLANCA ALVAREZ TEJON y asistidos por el Letrado Doña EVA Mª CASTEJON PEREZ; y como partes apeladas 1º)DON Benedicto Y DOÑA Rebeca , demandados en la primera instancia, representados por el Procurador doña ANA CANDANEDO CANDANEDO y asistidos por el Letrado doña MARTA PARRONDO MENENDEZ, 2º)DOÑA Marí Luz Y DON Luis Francisco , demandados en la primera instancia, representados por el Procurador don IGNACIO LOPEZ GONZALEZ y asistidos por el Letrado don MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, 3º) AUTOESCUELA FRUELA-OVIEDO, demandado en la primera instancia, representado por el Procurador doña ANA CANDANEDO CANDANEDO y asistido por el Letrado doña Mª TERESA MENENDEZ VILLA, 4º)ARZOBISPADO DE OVIEDO, demandado en la primera instancia, representado por el Procurador doña SOLEDAD TUÑON ALVAREZ y asistido por el Letrado don ARMANDO PLATERO FERNANDEZ, 5º)SR. ABOGADO DEL ESTADO, demandado en la primera instancia, y 6º)CAJA RURAL DE ASTURIAS, demandado en la primera instancia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 8 de Marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Don Juan Manuel que comparece representada por la Procuradora Sra. Alvarez Tejón frente a Don Luis Francisco y doña Marí Luz , Don Benedicto y doña Rebeca , Autoescuela Fruela, Caja Rural de Asturias y frente a los llamados en evicción Don Plácido y Doña Frida , y frente al Ministerio de Fomento y Santa Iglesia Católica Apostólica y Romana (Arzobispado de Oviedo), debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el Suplico de la demanda, con expresa imposición al actor y demandados en evicción de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Juan Manuel y los demandados Plácido Y Frida , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9-10-07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó tanto la acción de deslinde como la reivindicatoria acumulada a la anterior deducidas por el demandado por reputar que las fincas estaban perfectamente individualizadas al tiempo de su respectiva adquisición por el demandante y demandados, sin que estos últimos hubieran rebasado la línea divisoria anterior cuando construyeron el nuevo cierre que hoy en día separa ambas propiedades; frente a ella se alza en primer lugar el recurso del actor denunciando error en la valoración de la prueba, tanto la pericial como la de testigos, al que luego anuda la infracción de las normas reguladoras del deslinde; y también el de los codemandados citados de evicción en el que, insistiendo en la realidad del despojo, se impugna su condena en costas pues a la postre quien de ellos adquirió ha conservado íntegramente la finca vendida y ellos habían resultado igualmente absueltos.

SEGUNDO.- En este orden de cosas el T.S. tiene señalado reiteradamente que la acción de deslinde responde a una finalidad puramente individualizadora del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno hasta entonces incierto (sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981 , pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965, 12 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1974 y de 10 de junio de 1.997, entre otras ), mientras que la reivindicatoria representa, frente a la primera, la protección más amplia posible del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de su posesión de quien indebidamente la detente ( sentencia de 16 de octubre de 1.990 ) ; así pues, por razones de economía procesal una y otra acción son compatibles cuando se postula la restitución de un terreno concreto como efecto material de la determinación de los linderos consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada (sentencias de 30 de abril de 1984, 23 de mayo de 1967, 24 de marzo de 1983, 17 de enero de 1984 , entre otras ),y, en cambio se excluyen en aquellos supuestos en los que no se produce la confusión de linderos, abstracción hecha de que los existentes puedan o no adecuarse al derecho de cada una de las partes en litigio, pues en tal supuesto lo que debe ejercitarse es una acción reivindicatoria

En definitiva las partes no pueden acudir a la acción de deslinde cuando los títulos ofrecen información suficiente para establecer la línea divisoria de los predios, o cuando esta ha sido fijada por común acuerdo de los litigantes, mientras que, en cambio, procederá aquella acción en aquellos supuestos en que el amojonamiento se haya realizado de modo unilateral y conste la oposición del otro colindante, pues en tales supuestos las sentencias del T.S. de 21 de junio de 1977 y 14 de octubre de 2.002 han negado cualquier consecuencia jurídica al mentado amojonamiento señalando expresamente que "la existencia del muro construido por la demandada, al no ser aceptado por la actora, ni constar el mismo en documento público ni privado alguno ni haber sido reconocido como tal judicialmente, no puede ser tenido a priori, como elemento delimitador de las fincas colindantes, por lo que se da la confusión de linderos que es presupuesto de la acción de deslinde."

Ello no obstante tanto la demanda como el recurso prescinden de la muy capital circunstancia de que las fincas estaban separadas por un cierre de postes unidos por tela metálica desde mucho tiempo antes de que los litigantes adquirieran dichos predios; en efecto, se impone recordar que la segregación de la parcela del actor tuvo lugar el 7 de octubre de 1.988 con motivo de la división de la herencia de don Antonio , adjudicándose la parcela segregada a una de las estirpes de la herencia y el resto de la matriz a otra rama de la familia; pues bien, a diferencia de la porción segregada, que conservó su destino agrícola, el resto de la matriz sirvió sucesivamente como pista de aprendizaje de una autoescuela, como circuito de "Karts" y finalmente como depósito municipal de los vehículos retirados de la vía pública por el servicio de grúa antes de que fuera comprada por los apelados pues así lo vino a reconocer el actor en su interrogatorio; la prueba practicada revela que la finca estaba cerrada sobre sí en consonancia con dichos destinos desde antes de 1.997, fecha en que la midió el Sr. Clemente , pues ya entonces el cierre presentaba un deficiente estado de conservación que motivó su sustitución integral solo tres años más tarde por otro de las mismas características y con idéntica ubicación, como lo evidencia por último el reportaje fotográfico acompañado con la contestación a la demanda de los Sres. Benedicto Luis Francisco ; es evidente por demás que los apelados pusieron especial celo en que el nuevo cierre no se extralimitara en lo más mínimo en el linde litigioso pues la cabida de la parcela había sido causa de controversia con los vendedores hasta el punto que la escritura pública de compraventa solo se otorgó después de que aquellos así lo demandaran judicialmente y por consiguiente podemos descartar cualquier error en la valoración de dicho informe pericial y del testimonio de quienes depusieron a instancia de los matrimonios hoy apelados sobre este extremo; reiteraremos por ello que antes de que los litigante compraran sus respectivos predios estos estaban perfectamente individualizados al estar separados entre sí por un cierre de postes y valla metálicos y tal circunstancia cambia necesariamente el centro de gravedad del debate pues es bien conocido que la medida superficial es un dato absolutamente secundario de la identificación de los predios, antes bien, conocida su naturaleza y situación, bastará que se justifiquen sus linderos (S de 9 de noviembre de 1949 ) aun cuando los mismos determinen una cabida distinta de la que le asigna el título de dominio (sentencias del T.S. de 4 de mayo de 1928 y 3 de mayo de 2.004 , pasando por otras muchas más intermedias); sin embargo, tanto la demanda como el recurso realizan un proceso deductivo inverso atribuyendo al dato de la superficie una trascendencia de la que carece pues parten de la falsa premisa de que, con independencia de lo que antecede, su parcela debería medir 7.000 m², en realidad 5.138 m² una vez deducidos los 1.862 que reconocen expropiados por el Estado en el año 1.995, de modo que todo cuanto le falta para alcanzar ese último guarismo responde a la usurpación de que ha sido objeto aquella.

Acierta por tanto la sentencia de instancia cuando expone la doctrina que antecede y desplaza el centro de gravedad del debate a la eficacia que debe atribuirse al cierre que hoy en día separa ambas propiedades; es verdad que no se sabe a ciencia cierta quien lo levantó, ni consta inequívocamente que se hizo con el consentimiento expreso de los por aquel entonces dueños de la porción segregada, pero desde luego el cierre preexistía a la fecha de adquisición por los matrimonios codemandados y, a falta de todo dato en contrario, debe entenderse que dicho cierre fue puesto por los vendedores o por alguno de los que explotó la parcela antes de su venta a los hoy litigantes.

Es asimismo irrefutable que los dueños de la porción segregada se aquietaron al cierre de la parcela colindante pues no existe el más mínimo vestigio de oposición hasta que mediado el 2.001 el actor inició diversas actuaciones, primero ante la jurisdicción penal y más tarde ante los juzgados de este mismo orden civil.

El T.S. tiene dicho que el silencio es irrelevante, salvo cuando se debe y se puede manifestar oposición al acto precedente, en cuyo caso la pasividad o aquietamiento puede ser interpretado como un consentimiento tácito (Sentencias de 21 de marzo de 2003, de 29 de febrero de 2000, de 17 de noviembre de 1995, de 11 de junio de 1991 ); por tanto para dar valor al silencio ha de trascender su carácter meramente negativo, ya que solo ha de tener relevancia cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite (Sentencia de 19 de diciembre de 1990 ).

Es obvio que el cierre discutido no solo individualiza el predio sino que crea un estado posesorio que puede servir para la ulterior adquisición por prescripción, incluso cuando la posesión se hace de mala fe y sin justo título, por lo que en modo alguno puede ser irrelevante para el propietario del predio contiguo; pues bien, teniendo en cuenta que al tiempo del cierre los dueños de las fincas eran parientes y que los dueños de la parcela de menor cabida no causaron la más mínima protesta ante un cierre que podía ser lesivo, puede concluirse con la sentencia de instancia que estos consintieron tácitamente el deslinde así practicado, como así lo ha interpretado en un caso relativamente similar el T.S. en su sentencia de 21 de diciembre de 2.004 ; de ello se deduce que habiendo adquirido tanto el demandante como los demandados sendos cuerpos ciertos, el dato de la superficie de cada uno de ellos carece de toda trascendencia.

A mayor abundamiento conviene tener presente que el punto de partida a que se aferra el apelante, esto es la menor cabida de su porción de terreno, que desde luego es indubitada si partimos de la cabida asignada a la matriz en la escritura de división, no tiene en cuenta lo endeble de este último dato pues la rectificación introducida en este particular al tiempo de la segregación no ha sido refrendada por ninguna de las periciales obrantes en autos; así vemos que mientras estuvo en poder de don Antonio se le asignó una cabida de una hectárea, veinticinco áreas y ochenta centiáreas, (12.580 m²) para pasar a tener una hectárea, cincuenta áreas y noventa y seis centiáreas (15.096 m²)en la partición de la herencia del anterior practicada en el año 1.988, en la que se dividió en dos parcelas de las cuales la que hoy es propiedad de los demandados se dice que tenía 8.096 m" y la otra los 7.000 m" restantes; sin embargo ninguna de las pruebas periciales confirman esa cabida, ni siquiera dando por bueno que la expropiación de que fue objeto la porción segregada en el año 1.995 con motivo de la ampliación de la carretera N-630 se hubiera ceñido exactamente a los 1.862 m² que se dicen en el acta de ocupación; así el informe del Sr. Ángel Jesús ( Servicios de Topografía y Mediciones S.L.) dice que, sumados esos 1.862 m², el conjunto tendría una cabida de 13.119,50 m², mientras que el perito judicial le atribuye 13.684,45 m², de modo que a la postre nunca podría haber dado lugar a dos parcelas de las dimensiones que se indican.

Por otra parte, como acabamos de exponer, consta que esta porción segregada fue objeto de una expropiación parcial que, visto cuanto antecede, bien pudo introducir una variable más porque no fue seguida de una pericial contradictoria sino que los entonces dueños aceptaron el peritaje del Estado, de modo que hoy en día resulta poco menos que imposible determinar el perímetro de la finca matriz y comprobar en qué medida la invocada disminución de cabida de la porción segregada responde a un error en la medición de partida o al hecho de que se ocupara en realidad una superficie mayor de la prevista en el acta de ocupación.

Es más, ahondando en ese particular, se constata que los vendedores del resto de la finca matriz dijeron en el documento privado suscrito con los demandados que la porción a ellos adjudicada tenía una cabida aproximada de 9.000 m² frente a los 8.096 que le atribuía su título; sin embargo, tras la medición verificada con motivo de la elevación a escritura pública de aquel contrato privado, resulta que la finca tenía una cabida de 7.382,92 m², que se incrementó en 200 m² más en la escritura de compraventa pues en ella se dice que la finca tiene una cabida de siete mil quinientos ochenta y dos metros y noventa y dos centímetros cuadrados (7.582,92 m²), bien es cierto que el lindero litigioso no varía prácticamente con la construcción del nuevo cierre porque la ganancia fundamental se había producido en el lado contiguo a la finca del Arzobispado, que sin embargo no es controvertido; y lo propio ocurre con la porción segregada, a la que cada perito da una cabida distinta en proporciones que tampoco son desdeñables

En definitiva, de ese maremagnum de cifras solo podemos extraer la nula fiabilidad del dato en que se sustenta la demanda, que debe decaer ante el hecho de un deslinde que data de más de diez años sin protesta alguna por parte de quienes vendieron al actor y que, además, en ese momento eran perfectamente conscientes de la menor cabida de su finca con relación a la que le asignaba el título y así se lo manifestaron al comprador haciéndole saber que se le entregaba un cuerpo cierto y obteniendo de este último expresa exoneración de cualquier responsabilidad por tal circunstancia. Procede por consiguiente desestimar este recurso y abordar el deducido por los vendedores del resto de la finca matriz por la condena en costas impuesta en la instancia.

TERCERO.- La connivencia de estos últimos con el demandante es más que evidente, no solo porque D. Juan Manuel es hijo de Dña. Frida y sobrino de D. Plácido , sino porque su reclamación es apoyada expresamente en su contestación a la demanda y reiterada más tarde en el de interposición de recurso; para cerrar el círculo, por si lo que antecede no fuera suficiente, el letrado que firma la demanda en nombre de D. Juan Manuel es a su vez padre de quien firma la contestación a la demanda de Dña. Frida y D. Plácido .

Ahora bien, por más que sea inequívoca la confabulación entre uno y otro litigantes, lo cierto es que el comprador demandado ha conservado íntegramente la porción adquirida de aquellos, lo que a su vez provoca que no haya tenido lugar el saneamiento por evicción en cuya virtud fueron llamados a juicio los vendedores; en definitiva se ha desestimado la pretensión que motivó su llamada a juicio y por tanto no debieron haber sido condenados en costas

En consecuencia las costas del recurso deducido por el actor deben ser impuestas a este, mientras que la estimación del recurso de los codemandados determinará que no se haga especial pronunciamiento sobre las devengadas con el suyo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Manuel y estimando el deducido por D. Plácido y DÑA. Frida , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia en el único particular de dejar sin efecto la condena en costas de estos últimos; y todo ello imponiendo al primero las costas causadas con su recurso y sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas por el de los segundos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/