Sentencia Civil Nº 390/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 323/2006 de 31 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00390/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2006

SENTENCIA Núm. 390/2007

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a treinta y uno de julio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS número 1305/2005, Rollo número 323/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón; entre partes, como apelante D. Aurelio representado por la Procuradora Dña. María Eugenia Castañeira Arias bajo la dirección letrada de D. Ramón Prendes Cuervo, como apeladas Dña. Andrea y Dña. Marí Jose , representadas por la Procuradora Dña. Luzdivina Tola GArcía bajo la dirección letrada de Dña. María García Freile.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de Febrero de 20056 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas solicitada por la Procuradora Sra. Castañeira Arias, en nombre y representación de D. Aurelio .

Procede imponer a Aurelio las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Aurelio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda de Modificación de Medidas Definitivas fijadas en la sentencia de Separación por parte de Aurelio frente a su ex-esposa e hija, solicitando la extinción de las pensiones compensatoria de la esposa y de alimentos de la hija, alegando alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para su fijación, se dicta sentencia en primera instancia desestimando la demanda.

Sentencia que se recurre en apelación por la representación del actor alegando, en primer lugar, nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa, rechazadas que le han sido pruebas que a su entender son fundamentales (informe detective privado y documental), en cuanto al fondo, error en la apreciación de la prueba, pues al momento de la ratificación del Convenio Regulador la esposa ni la hija trabajaban, y actualmente la hija no ha dejado de trabajar salvo cortos periodos de tiempo, y la esposa también trabaja en una urbanización privada. Muestra, también, su disconformidad con la condena en costas sin motivación alguna si se ha litigado con temeridad o mala fe, único caso en que en un proceso matrimonial cabría la condena en costas conforme a reiterada jurisprudencia. Solicitando se declare la nulidad de las actuaciones a partir de la celebración del juicio o subsidiariamente, se reciba el pleito a prueba para la práctica de la propuesta y no admitida, y se dicte sentencia revocando la apelada y declarando extinguidas las pensiones compensatoria y de alimentos de las demandadas.

SEGUNDO.- En primer lugar, no procede decretar la nulidad de actuaciones, sin necesidad de entrar a resolver si existió o no vulneración del derecho de defensa, que a mayor abundancia, olvida el apelante que el informe del detective es de fecha anterior a la demanda y por tanto el momento procesal para su aportación es con ella, pues como solicitaba subsidiariamente, se ha recibido el pleito a prueba en este segunda instancia, denegándose la práctica de dichas pruebas al ser un hecho admitido reconocido que las demandadas trabajan, siendo la fecha de la sentencia de la separación matrimonial la que ha de tenerse en cuenta a la hora de comparar las situaciones existentes antes y después del matrimonio.

En cuanto al fondo; el art.101 del CC , establece que "El derecho a la pensión compensatoria se extingue por el cese de la causa que lo motivó", y el art. 101 permite modificar el contenido económico de la pensión compensatoria siempre que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, preceptos que han sido interpretados en el sentido de que no basta para la extinción de la pensión cualquier alteración de fortuna, sino que es preciso que sea sustancial o lo que es igual, con entidad patrimonial suficiente, permanente y estable para desequilibrar el equilibrio instaurado por la pensión. Por lo que es al caso el posible incremento de ingresos derivados del trabajo que realiza en la llamada economía sumergida, de cuantía no determinada, no es significativo, puesto que se trata de un empleo que carece de las notas de estabilidad y permanencia, prestación de servicios en un casa particular, que por otra parte ya venía efectuando la demandada con anterioridad a la separación, como manifestó la demandada. No existen, por tanto, datos que acrediten de una forma fehaciente, como se requiere en estos casos, que haya desaparecido el desequilibrio que determinó la prestación combatida, requisito indispensable para su extinción, art.101 del C.C ., pues una cosa es que la Sala admita que en estos momentos se ha podido producir un aumento de los ingresos de la beneficiada por la pensión y otra distinta que en las circunstancias actuales sea aconsejable extinguirla cuando la edad de la esposa y su salud (con una minusvalía del 33%) dificulta su capacidad para asumir un empleo estable y suficientemente remunerado para subsistir; todo lo cual obliga al rechazo de la pretendida extinción de la pensión compensatoria. Ahora bien, a la vista de las circunstancias concurrentes y en especial que la hija que convivía con la esposa tiene ya sus propios ingresos económicos, se estima más proporcional y ponderada a las mismas reducir la pensión compensatoria de la esposa a cuatrocientos euros mensuales, revisable anualmente.

TERCERO.- Se acoge el segundo motivo del recurso de apelación, extinción de la pensión de alimentos para la hija. Acreditado que está que la hija del actor se ha incorporado ya en el mercado laboral de forma activa y sucesiva, al margen de su carácter temporal, pues, por otra parte, dicha situación se corresponde con la realidad social y laboral del tiempo en que vivimos (art.3 CC ), en que podemos decir, hoy por hoy, que el contrato por tiempo indefinido se ha convertido casi en la excepción y por contrario el temporal o parcial como norma general. Pues reiteradamente tiene establecido esta Audiencia (Sec. 1ª S. de 14-1-02, Sec. 6ª. 5-6-06, Sec.7ª 21-1-03 , entre otras) "que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del CC sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener la medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. Basta pues una cierta periodicidad en el empleo para concluir en el acceso del hijo a la vida laboral, que impide entender aplicable el supuesto previsto en el artículo 93 del CC , toda vez que no son en rigor alimentos a conceder a la madre que mantiene bajo su guarda y a su costa a uno de sus vástagos sino que éste ejerce una profesión independiente por la que percibe ingresos propios, por más que tenga una cierta irregularidad".

El informe de la vida laboral emitido por la TGSS evidencia que la hija no ha dejado de trabajar de forma sucesiva y en diversas empresas, salvo cortos periodos de tiempo, después del Convenio Regulador y de la sentencia de separación, lo que revela una cierta estabilidad, con periodos más menos temporales sucesivos, lo que implica un cambio de circunstancias, que aboca a la extinción de los alimentos, con estimación del recurso del demandante, al discutirse en este procedimiento únicamente el derecho a alimentos de los hijos derivados de la separación o divorcio, sin perjuicio de que el mismo pueda solicitarlos, si estima que le asiste el derecho, en el procedimiento legalmente previsto a dichos efectos. Pues no puede pretenderse que la pensión de alimentos para mayores de edad, acordada en procedimiento matrimonial, se dilate en el tiempo hasta que el alimentista obtenga un trabajo indefinido, por ser notorio que las circunstancias actuales del mercado de trabajo dificultan en extremo tal objetivo.

CUARTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento en costas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Aurelio , contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2006 en autos de Procedimiento de Modificación de Medidas número 1305/05 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón, de la que dimana el presente Rollo, SE REVOCA dicha resolución, y en su lugar se acuerda: Que con estimación parcial de la demanda de Modificación de Medidas solicitada por la representación procesal de D. Aurelio , debemos declarar y declaramos extinguida la pensión de alimentos que el citado D. Aurelio viene abonando a su hija Dª. Marí Jose , y se reduce a 400 euros mensuales la pensión compensatoria fijada en la sentencia de Separación Matrimonial dictada el 16 de junio de 2004 (Autos nº.661/04 ) a favor de Dª. Andrea , y a abonar por Aurelio , en los plazos y términos establecidos en la misma. Sin que proceda hacer especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado de que dimanan, para que proceda a su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.