Sentencia Civil Nº 390/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 237/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 237/10

SENTENCIA Nº 390/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a quince de junio de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de MODIFICACION MEDIDAS nº 662/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia VALENCIA-24, entre partes, de una como demandante-apelada Dª Coral , representada por la Procuradora Dª Esperanza Alonso Gimeno y defendida por el Letrado D. Mariano Lorente Gómez, y de otra como demandado-apelante D. Mateo , representado por la Procuradora Dª Victoria Reig Gómez y defendido por la Letrada Dª Ana María Vicente Romero. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (09-0240662).

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia VALENCIA-24, en fecha 15-12-2009 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas instada por Dª Coral contra D. Mateo , acuerdo la modificación del sistema de visitas paternofilial vigente en el sentido recogido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales 1565/00. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 451 y 452 de la LECn ). Deberá efectuarse la consignación de 50 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANESTO: 0030; OFICINA: 3305; D.C.: 20; CUENTA DEL JUZGADO: 0000000000; en descripción: 4584-0000-02- número del procedimiento con cuatro dígitos - dos últimos números del año, salvo que el recurrente tenga concedido el Beneficio de Justicia Gratuita; según dispone la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , acreditándose dicha consignación. En caso de no efectuarse el depósito será subsanable el defecto en el plazo de DOS DÍAS, inadmitiéndose a trámite en caso de no subsanarlo. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo", la cual fue aclarada por auto de fecha 23-12-2009 cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que procede la aclaración del sistema de visitas paterno filial solicitada por D. Mateo en el sentido y términos indicados en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. MODO DE IMPUGNACION: esta resolución forma parte de LA SENTENCIA QUE SI SE ACLARA, contándose el plazo para recurrir desde la notificación de este auto (artículo 448.2 LECn ). Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Mateo se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo alegado diversos motivos deben verse por separado, y toda vez que se aduce en primer lugar incongruencia de la sentencia de instancia, procede examinar dicha cuestión en primer lugar.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada del Tribunal Supremo, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 : es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

TERCERO.- En el caso de autos es evidente que no existe dicha incongruencia habida cuenta que la Juzgadora de instancia da cumplido razonamiento en su sentencia a las causas por las que ni mantiene ni suspende el régimen anterior, por lo que ninguna falta hacía hacer, además, especial referencia a las visitas entre semana; en efecto, los mismos razonamientos expuestos en la sentencia dan cumplida respuesta al porqué la Juzgadora señala el régimen que ahora se recurre; y ciertamente esta Sala comparte plenamente el mismo, sin que ello suponga la vulneración del favor filii a que alude el recurrente, todo vez que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92, párrafo segundo, CC).

Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del "favor filii", contenido en los arts. 92, 93 y 94 del código sustantivo, que «obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española" (sentencia del TS de fechas 9-3-1989, 5-10-1987 y 11-10-1991 , entre muchas otras), y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinión. Es por ello que el propio Código Civil en su artículo 92 dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce años, pero no a los menores de dicha edad que, sin embargo, sí ha sido oída en este proceso.

Ciertamente en el caso de autos ha sido, precisamente, ese favor filii el que ha determinado a la Juzgadora de instancia, a señalar, en consonancia con el Gabinete, el régimen de visitas recurrido, por cuya razón procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Dª Victoria Reig Gómez, en nombre y representación de D. Mateo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia VALENCIA-24 en fecha 15-12-2009 y aclarada por Auto de fecha 23-12-2009 , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.