Sentencia Civil Nº 390/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 687/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 687/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 844/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 390

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 844/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Arenys de Mar, a instancia de ESPA 99, S.L , contra LEADER 6 HOTEL S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Blanca Quintana Riera en nombre y representación de la entidad "ESPA 99 S.L", absuelvo a la entidad "LEADER 6 HOTEL S.L" de todos los pedimentos deducidos en su contra."

Las costas del presente procedimiento serán satisfechas por la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- El estudio de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia parte de considerar, que entre las partes en litigio medió una relación contractual por la que la entidad actora, ESPA 99 S.L. fue contratada por la demandada, LEADER 6 HOTEL S.L.U. para realizar los trabajos de instalación y colocación de barandillas de aluminio, barandillas de acero inoxidable en escalera y terraza, instalación de separaciones entre habitaciones, con y sin acristalamiento, en el hotel Calella Palas de Calella, propiedad de un tercero que había encargado diversos trabajos a la demandada en virtud de contrato de obra de 7 de febrero de 2006 (documento nº uno de la contestación a la demanda) que tenía por objeto la ejecución de varias obras, entre ellas las encaminadas a la reforma del antiguo hotel Osiris de Calella.

Esta relación contractual entre las partes hoy litigantes viene regulada en los artículos 1544 y 1588 y ss. CC , y se puede definir como aquel contrato por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 CC ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente o dueño de la obra). Estamos, pues, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 CC ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( STS 16 Jun. 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( STS 22 Jul. 1995 ), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( STS 13 Dic. 1994 ).

Es, pues, un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra que la obligación del empresario no se agota con la mera realización de aquélla, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y, además que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato, de suerte que, salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista, ante la oposición contraria, que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio.

En la relación obligatoria sinalagmática, el deber de prestación de cada una de las partes funciona como equivalente, o contraprestación del deber de prestación de la otra, de ahí que aunque el Código Civil, a diferencia de los Códigos germanos, no la regula expresamente, la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus venga comúnmente admitida por la jurisprudencia al amparo de los arts. 1100 y 1124 CC , exigiendo siempre para ello que efectivamente la prestación en que la obligación consiste para el que reclama el cumplimiento del contrario no se haya cumplido en su integridad, o haya sido ejecutada o cumplida con tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés de la contraparte.

La excepción de non adimpleti contractus está para los supuestos de prestación distinta a lo pactado o que la misma la hagan totalmente inútil para la finalidad a la que se destina.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 Jun. 2002 , ha declarado que la «exceptio non adimpleti contractus» sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( SSTS de fecha 3 Mar. 1977 , 18 Mar. 1987 , 22 Nov. 1995 y de 25 Ene. 2001 ).

Junto a la anterior excepción se regula también la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( TS 1.ª SS 27 May. 1991 , 21 Oct. 1987 , entre otras).

Por tanto, es doctrina jurisprudencial:

a) que la "exceptio non adimpleti contratus" , de creación jurisprudencial fundada en los artículos 1100 y 1124 de C.C . se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 , 22 de octubre de 1997 ); y

b) que si el éxito de la " excepción de contrato no cumplido adecuadamente" está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( STS. 14 de junio de 1980 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( SSTS. 15 de marzo de 1979 y 13 de mayo de 1985 ), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS. 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 , 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 30 de enero de 1992 y 22 de octubre de 1997 ).

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 Jun. 1996 , ha declarado que «dice la Sentencia de 15 de marzo de 1979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa, prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra».

Por tanto, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con la parte del contrato bien ejecutado, sin que se llegue a frustrar las expectativas y finalidad, estaremos ante el llamado cumplimiento inexacto o defectuoso (aquel en que no se cumplen a la perfección las exigencias o se desvía del programa de prestaciones previsto al tiempo de constituirse la obligación), naciendo de ello, únicamente una exceptio non rite adimpleti contractus" .

SEGUNDO.- La aplicación de las premisas expuestas al caso debatido lleva necesariamente a desestimar la pretensión de la recurrente de que se estime íntegramente su demanda, toda vez que de la valoración conjunta de la prueba se desprende la prosperabilidad de la exceptio non rite adimpleti contractus alegada por la demandada en cuanto que ha quedado acreditado en autos que las obras convenidas con la actora se ejecutaron de una manera defectuosa hasta el punto de tener que contratar la demandada a terceras empresas para la completa y correcta finalización de los trabajos inicialmente convenidos con la recurrente y ello se desprende:

a) de la declaración del arquitecto de la obra, D. Romulo , quien manifestó que fue contratado por el dueño del hotel iniciando su actuación en febrero de 2006 y finalizándola aproximadamente en el mes de mayo de 2007, relatando que el hotel tenía muchos defectos y la instalación mal ejecutada y que cuando la actora marchó de la obra faltaban trabajos por finalizar, añadiendo que después de la inauguración del hotel se estuvieron realizando muchas obras y trabajos de reparación (en vidrios, acabados, aluminios..) constándole que la empresa LEADER 6 HOTEL S.L.U. tuvo que contratar a terceras empresas para la finalización de la obra y para reparar todos los defectos, apuntando que la propiedad del hotel puso una multa o quita a la empresa demandada por la existencia de retrasos y por la incorrecta ejecución de la obra;

b) de la declaración de D. Luis Pablo , legal representante de la empresa CONEISA S.L., quien manifestó que realizó una serie de trabajos en el hotel por encargo del Sr. Benjamín (legal representante de la demandada), tratándose de reparaciones ya que todo estaba mal colocado, la barandilla se movía y las ventanas carecían de junquillos, ratificando los documentos nºs. 8 a 13 de la contestación a la demanda, consistentes en las facturas de las reparaciones realizadas por importe de 9.085,70 € y que le fueron abonadas por Don. Benjamín ;

c) de la declaración de D. Felix , legal representante de la entidad INOXFRED S.L. quien manifestó conocer al demandado por razones laborales, indicando que éste le pidió que reparase unas barandillas, si bien no reconoció la factura aportada como documento nº 14 de la contestación a la demanda;

d) de la declaración de D. Luciano , legal representante de CONSTRUCCIONES VALLS quien manifestó que realizó trabajos de rectificación por una defectuosa ejecución anterior de las barandillas, ratificando las facturas aportadas como documentos nºs. 15 y 16 de la contestación a la demanda por importe de 6.702,51 €, que le abonó Don. Benjamín ; y

e) de la declaración de D. Sergio quien ratificó el documento nº 20 de la contestación a la demanda en la que se describen los trabajos de desmontar las barandas del hotel para volver a instalar unas nuevas en acero inoxidable, con cristales laminados en su interior y montar los soportes de pasamano de acero inoxidable para instalar cristales, soldar las U a los pilares y pulir las soldaduras, afirmando que la meritada factura por importe de 3.171,11 € le fue abonada por Don. Benjamín .

De la valoración conjunta de los testimonios referidos, que contradicen las manifestaciones de los testigos de la actora que se limitaron a afirmar que cuando se fueron los trabajos estaban acabados, se puede concluir que los trabajos realizados por la entidad actora recurrente no fueron correctos, viéndose obligada la entidad demandada a contratar a terceras empresas la terminación y reparación de los mismos para cumplir adecuadamente con el encargo contraído con la propiedad del hotel, defectos relevantes como se infiere de antedichas facturas aportadas con la contestación a la demanda, todas ellas abonadas por Don. Benjamín , sin que por la parte actora se haya aportado prueba concluyente alguna que desvirtúe los mismos.

Es cierto, como bien dice la sentencia apelada, que no consta en autos una prueba pericial que hubiera valorado las obras ejecutadas por la actora, así como el porcentaje de las mal realizadas, pero ante la ausencia de tal prueba se comparte el criterio del juez a quo de cuantificar la indemnización por los defectos constructivos imputables a la apelante en base a las facturas confeccionadas por las terceras empresas contratadas por la demandada para finalizar adecuadamente las obras y entregar a satisfacción de la propiedad el hotel objeto de reforma, si bien entiende el Tribunal que no pueden computarse las facturas documentos nºs. 14, 17, 18, 19 y 21 de la contestación a la demanda por importes respectivos de 252 €, 469,28 €, 199,61 €, 33,66 € y 2.266,57 €, al no haber sido debidamente adveradas en juicio, por lo que el total importe acreditado como abonado a terceras empresas por Don. Benjamín asciende a la suma de 18.959,32 €.

Por tanto, dado que la factura reclamada por la actora de finalización de trabajos asciende a la suma de 23.269,90 € a la que se debe descontar la suma de 18.959,32 €, correspondientes a las facturas abonadas por la demandada a terceras empresas, resulta un saldo a favor de la actora de 4.310,58 €.

A dicha cantidad deberá restarse el importe de 1.800 € en concepto de suma ya satisfecha, ya que si bien la actora manifiesta que se trata de una suma abonada a la misma en compensación a la ausencia de andamios en la obra, alegación únicamente corroborada por el testigo de la actora D. Alexander pero desmentida por el arquitecto de la obra que indicó que los trabajadores de la actora trabajaban con arneses y otro tipo de anclajes, es lo cierto que del tenor literal del documento nº 3 de la contestación, firmado por una persona en nombre de ESPA 99 S.L. en fecha 26 de junio de de 2006 que dice "haber recibido de LEADER 6 HOTEL S.L. la cantidad de 1800 € a cuenta de los trabajos que nuestro personal realiza en las obras del hotel" se infiere que es una suma entregada, no en concepto de compensación alguna, sino en concepto de precio por los trabajos realizados por la actora en la obra.

En consecuencia, procede reconocer a la actora la suma de 2.510,58 € , lo que implica la estimación parcial del recurso y por ende de la demanda.

TERCERO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso determina no hacer mención especial sobre las costas de ambas instancias.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de ESPA 99 S.L. contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 dictada en el procedimiento ordinario nº 844/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, SE REVOCA dicha resolución dictándose otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda, se condena a la demandada, LEADER 6 HOTEL S.L.U., a abonar a la actora la suma de 2.510,58 € con más sus intereses legales desde la presente resolución. No se hace mención especial sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.