Sentencia Civil Nº 390/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 192/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/001628

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2014/0001628

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 192/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 62/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pio , Carolina , Genoveva y Palmira

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA, ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA, ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 390/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 64/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como partes recurrentes Carolina , D. Pio , Dª Genoveva Y Dª Palmira representadas por la Procuradora Sra. González Cobreros y dirigida por la Letrada Sra. Ane Miren Magro Santamaría.

Y como parte recurrida que se opone al recurso CAJA LABORAL POPULAR S.COOP. DE CRÉDITOrepresentada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado Sr. Iñigo Martínez González.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 22 de diciembre de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.-ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por Pio , Genoveva e Palmira , representados por la Procuradora María José González Cobreros; frente a la mercantil CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. CRÉDITO, representada por el Procurador Pedro Carnicero Santiago.

2.-DECLARAR la nulidadde la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre Pio y Genoveva , y la mercantil demandada en fecha 15.11.2006, protocolo nº mil ochocientos treinta y uno ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao, con residencia en Amorebieta-Etxano, Borja Arcocha Aguirrezabal en lo que se refiere a la cláusula Tercera bis, cuando establece:

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCEpor ciento ni inferior al TRESpor ciento nominal anual.

3.-DECLARAR la nulidadde la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre Palmira y la mercantil demandada en fecha 27.12.2007, protocolo nº mil doscientos setenta y tres ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao Javier Mota Pacheco en lo que se refiere a la cláusula Tercera bis, cuando establece:

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE ENTEROS POR CIENTO (15,00)por ciento ni inferior al DOS ENTEROS Y OCHENTA Y CINCO CENTIMOS DE ENTERO POR CIENTO (2,85%).

4.- Los efectos de esta Sentencia se producirán desde la fecha de presentación de la demanda (17.01.2014 ).

5.-ABSOLVERa la mercantil CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. CRÉDITO. de la acción de reclamación de cantidad.

6.-DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por Carolina y Noelia , representados por la Procuradora María José González Cobreros; frente a la mercantil CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. CRÉDITO, representada por el Procurador Pedro Carnicero Santiago.

7.-Respecto de la demanda de Pio , Genoveva e Palmira frente a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. CRÉDITO cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

8.-Respecto de la demanda de Carolina y Noelia se condena en costas a la parte actora.

9.- Respecto a Noelia líbrese testimoniode (i) el primer folio de la demanda, (ii) el primer folio de su escritura hipotecaria, (iii) el informe confidencial que elaboró la mercantil demandada a la hora de solicitar el préstamo hipotecario, (iv) la declaración de ingresos firmada por Noelia con el documento adjunto y (v) la parte del fundamento de derecho octavo letra c) que le afecta y remítase al Departamento de Hacienda de DFB-BFA y al Ministerio Fiscal por si los hechos revisten carácter de infracción administrativa y/o penal.

10.- Respecto aCAJA LABORAL POPULAR S. COOP. CRÉDITO en relación al préstamo otorgado a Noelia líbrese testimoniode (i) el primer folio de la demanda, (ii) el primer folio de su escritura hipotecaria, (iii) el informe confidencial que elaboró la mercantil demandada a la hora de solicitar el préstamo hipotecario, la declaración de ingresos firmada por Noelia con el documento adjunto y (v) la parte del fundamento de derecho octavo letra c) que le afecta y remítase al Banco de España (C/ Alcalá 48 - 28014 Madrid) a los efectos oportunos.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantesse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 192/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso hace referencia a la desestimación de la demanda en cuanto a la acción ejercitada por Dª Carolina Bilbao; la Sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por dicha recurrente poniendo el acento en que 'acude con anterioridad a la Notaria a examinar, fuera del ámbito de influencia de la entidad, las cláusulas con la posibilidad de solventar dudas y evacuar consultas en Notaria, esto es, comprobando que la proyectada escritura se ajustaba a lo pactado. Y ninguna queja o advertencia consta que hiciera, luego difícilmente cabe sostener que, en este caso concreto, aquella pretendida intención de la entidad pudiera haber perseguido o, al menos, conseguido respecto de la demandante'.

Estas afirmaciones se basan única y exclusivamente en el contenido de la escritura pública aportada a los autos ( folios 70 y ss ) en que por parte del Notario y a los efectos de la Orden de 5 de mayo de 1994 se hacen constar una serie de circunstancias sobre la disponibilidad y conocimiento que de la escritura tuvo Dª Carolina con anterioridad a su otorgamiento ( folios 88 ss ) marcando en unas casillas previamente estructuradas una 'X' a la respuesta positiva dentro de las posibles que se enuncian.

La demandante no fue interrogada en el acto de la vista; y cuando se refirió a la contratación con Dª Carolina el testigo de la entidad demandada que compareció en juicio, aparte de manifestar que era hermana de un amigo, no recuerda haber hecho simulaciones, 'cree recordar' que le explicó que por debajo del 3% había que pagar intereses y sostiene que lo intentó hacer de la mejor manera posible. En resumen que no aporta un testimonio histórico de los hechos suficientemente sólido como para entender que hubo simulaciones y explicaciones claras y suficientes sobre el tema debatido.

SEGUNDO.-En nuestra Sentencia de fecha 10 de junio de 2015 recogemos la Sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014 ; se puede leer:

'4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico: En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.

En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala , ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente 'formal' de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación: En atención al contexto descrito conviene resaltar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada

6. Caracterización del control de transparencia: En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 dela Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7. b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

7. Fundamento: De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesto...

Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8. Alcance: Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C- 26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Aplicada la mencionada doctrina al supuesto enjuiciado tenemos que en la fase precontractual no consta ( la demandada no lo ha acreditado ante las difusas respuestas de su testigo ) que se hayan facilitado a la demandante simulaciones de posibles comportamientos futuros ni explicaciones suficientes y comprensibles del contrato; que en la Notaria haya estado a su disposición la documentación necesaria y que así lo refleje el Notario en la escritura por el método de colocar un aspa en la casilla con respuesta positiva no es, a nuestro entender, acreditativo de información suficiente para poder llegar a la conclusión a que llega la Sentencia recurrida. Y habida cuenta el criterio de la Sentencia de esta Sala anteriormente mencionada conforme al cuál 'estamos ante la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable que, tras la bajada por debajo del 2,50%, se convierte en un préstamo a tipo fijo, unido a la fijación de una cláusula techo irreal y de improbable aplicación. Se perjudica al cliente en beneficio de la entidad bancaria porque pactando un interés variable se asegura un mínimo con vocación de permanencia en caso de que el Euribor descienda, como así ha venido aconteciendo desde finales de 2008, siendo que el préstamo a interés variable no lo ha sido en realidad. Dicho desequilibrio no ha de entenderse en término económico siendo en el sentido de real reparto de riesgo de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro a medio y largo plazo es imprevisible, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interes pactado como variable'.

Desde esta óptica el recurso de Dª Carolina debe debe ser estimado.

TERCERO.-Refiriéndonos ahora a la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad en este punto nos vamos a someter al criterio señalado por el TS en su Sentencia de Pleno de 25 de febrero de 2015 en que se estableció una eficacia retroactiva limitada, fijándose como doctrina que 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en sentencia de pleno de 9 de mayo de 2013 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al interesado de los intereses que hubiere pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

CUARTO.-Estimados ambos recursos no procede dictar particular pronunciamiento en las costas de la presente apelación.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Carolina , D. Pio , Dª Genoveva y Dª Palmira contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 62/2014 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Declara la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre Dª Carolina y la demandada en fecha 22 de febrero de 2008 ante el notario de Bilbao D. Carlos Ramos Villanueva, número 1.050 de su protocolo del año 2008, en cuanto a la cláusula suelo/techo contenida en la cláusula 3ª bis, in fine.

2. Estimar los recursos interpuestos en el sentido de que la presente sentencia será eficaz desde el día 9 de mayo de 2013, a cuya data se retrotraen los efectos y deberán ser recalculados los intereses.

Todo ello sin dictar particular pronunciamiento en costas.

Devuélvase a D. Pio , Dª Carolina , Dª Genoveva y Dª Palmira el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0192 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.