Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 212/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº 391/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 4
Procedimiento Divorcio nº 1180/16
Rollo de Apelación núm 212
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 5 de Julio del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que
figura como apelante DON Juan María , representado por la Procuradora Sra. García de Alarcón Hernández
y asistido por la Abogada Sr. Torres Puerto, y parte apelada DOÑA Patricia , representada por el Procurador
Sr. Villanueva Nieto y asistido por el Abogado Sr. Martínez del Hoyo Rodríguez y la intervención del Ministerio
Fiscal en defensa de los derechos e intereses de los menores; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 31/7/2017, cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Juana García de Alarcón Hernández, en nombre y representación de D. Juan María , contra Dª. Patricia , y en consecuencia declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado en fecha 09/04/2005 en DIRECCION001 (Cádiz), inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

1º. Y como medidas se eleva a definitivas el Auto de medidas provisionales dictado en fecha 27/12/2016, sobre patria potestad, guarda y custodia compartida, visitas y pensión de alimentos.

2º. La vivienda familiar se atribuye a la Sra. Patricia , durante el plazo de tres años.

3º. El Sr. Juan María , se hará cargo de sufragar los gastos y créditos que gravan la sociedad legal de gananciales hasta su liquidación.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Juan María se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista el día 5 de Julio del 2018 en el que se celebró la misma, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean por el apelante, la duración de la atribución de la vivienda familiar a la esposa, que entiende que es excesiva, y de otra la declaración de que las cargas matrimoniales y demás deudas y gastos que el esposo haya abonado con dinero privativo, sean compensadas en la liquidación de gananciales. En cuanto al primer punto es conocido que al haberse acordado la guarda y custodia compartida carece de efecto y aplicación el art 96 del CC en cuanto establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 y 27 de junio de 2016, en la que señala que 'el art. 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. En el presente supuesto se trata de una vivienda ganancial, que logicamente está destinada a liquidarse en el correspondiente procedimeinto, por lo cual y dado que no existe una diferencia extraordinaria entre percepciones, que incluso la vivienda familiar está siendo utilizada no solo por la madre y el hijo, sino por otro hijo fruto de una relación anterior, e incluso también aunque sea en determinados días no concretados por la pareja actual de la madre, mientras que el padre está viviendo en el domicilio de sus padres, y abonando todos los gastos y créditos que gravan a la sociedad de gananciales, debe proceder a moderarse la duración de esa atribución del domicilio familiar a lo que en definitiva está destinado, es decir la liquidación de la sociedad de gananciales pero fijando un limite temporal inferior al establecido en la sentencia recurrida, es decir el standar que se está fijando por la Sala de dos años, y estableciendo posteriormente un uso alternativo anual de la vivienda, para evitar que se demore excesivamente la liquidación y que se causen perjuicios a cualquiera de los condominos, y así, es procedente la revocación de la sentencia recurrida, procediendo atribuir la vivienda familiar a Dª Patricia , hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o en su caso, si esta no hubiera llegado a realizarse, por un plazo máximo de 2 años a partir de la resolución de instancia, tras lo cual se hará una utilización alternativa por años de dicho domicilio familiar, empezando por el marido, y así, una vez vencido el plazo de dos años citado, la esposa deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo el esposo por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a la esposa por otro año y así sucesivamente hasta la plena liquidación de la sociedad de gananciales.

2º.- El segundo punto hace referencia a que se declara declare expresamente el derecho al reembolso de la mitad de las cantidades que el esposo haya abonado en exclusiva una vez se produzca la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales. Efectivamente la sentencia establece: '3º. El Sr. Juan María , se hará cargo de sufragar los gastos y créditos que gravan la sociedad legal de gananciales hasta su liquidación.', y si bien ello lo establece en atención a que posiblemente tenga más posibilidades económicas o de manejo de metálico el marido, ello no es óbice para que tales cantidades deban ser posteriormente computadas en el pasivo de la sociedad de gananciales como deuda de dicha sociedad y en favor del mismo, aunque no lo diga la sentencia dictada, no obstante lo cual y para evitar problemas posteriores debe acordarse tal pronunciamiento en esta resolución, y en su consecuencia procede también en este punto revocar la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan María contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de atribuir la vivienda familiar a Dª Patricia , hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o en su caso, si esta no hubiera llegado a realizarse, por un plazo máximo de 2 años a partir de la resolución de instancia, tras lo cual se hará una utilización alternativa por años de dicho domicilio familiar, empezando por el marido, y así, una vez vencido el plazo de dos años citado, la esposa deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo el esposo por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a la esposa por otro año y así sucesivamente hasta la plena liquidación de la sociedad de gananciales. Asimismo se establece el derecho de crédito del esposo frente a la sociedad de gananciales, por las cantidades que el mismo haya abonado en exclusiva de los gastos y créditos que gravan a la sociedad de gananciales, una vez se produzca la definitiva liquidación de la misma.

Se mantiene el resto de la resolución recurrida en cuanto no se oponga la presente resolución, todo ello si hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.