Sentencia Civil Nº 392/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 296/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00392/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0009426

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0007919 /2013

Recurrente: Apolonia

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO

Recurrido: Eduardo

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: ROSA PEREZ-VILLAR APARICIO

SENTENCIA Núm. 392/2014.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LÍEBANA RODRÍGUEZ

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En Gijón, a once de Diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 919/2013, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 296 /2014, en los que aparece como parte apelante, Apolonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MARÍA DÍAZ LÓPEZ, asistido por el Letrado D. MONTSERRAT GONZÁLEZ RUFO, y como parte apelada, Eduardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ROSA PÉREZ-VILLAR APARICIO y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de Abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. MAREO MOLINER GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Eduardo , frente a Dª Apolonia , representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA DÍAZ LÓPEZ, se declara haber lugar a la modificación de la resolución de fecha 22 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastian en los autos nº 4/2008, quedando fijados, desde la fecha de la presente resolución, los alimentos de la hija Angustia en la cantidad de 400 euros mensuales, manteniendo la forma de pago y actualización ya fijada, siendo la primera actualización de la cantidad señalada el 1 de Nero de 2015, permaneciendo inalteradas el resto de las medidas acordadas en la misma.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DÑA. Apolonia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de Diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por Don Eduardo y se acordaba fijar la pensión alimenticia a su cargo a favor de su hija doña Angustia en la suma de cuatrocientos euros mensuales. La demandada, doña Apolonia , formuló recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- Este Tribunal tiene dicho reiteradamente en Sentencias de 7 de noviembre de 2006 , 18 de julio de 2011 , 28 de septiembre de 2012 , 29 de abril de 2.013 y 18 de julio de 2014 , entre otras, que «para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de las separaciones o fijadas por el Juez en las sentencias que las decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar, pues si bien es cierto que dichas pensiones son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su cuantía, también lo es que su modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrán ser modificadas en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio «solo» y el adjetivo «sustanciales» empleados en el término legal ( AP Oviedo SS 13 Ene. 13 y 11 May. 1993 de su Secc. 5 .ª y 17 Abr. 1996 de su Secc. 6 .ª, entre otras muchas)», Y como decíamos también en la citada Sentencia de 18 de julio de 2.011 , «... para determinar si se ha producido o no un cambio sustancial de circunstancias, determinante de una modificación de medidas, la llamada Jurisprudencia menor ha venido exigiendo una serie requisitos, entre los que destaca, por lo que aquí interesa, el que se refiere a la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio, y que se ha venido exponiendo en los siguientes términos: que se trate de «acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación, y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 29 de febrero de 2.000 ); que no se trate de «acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 14 de junio de 2.000 ); que se trate de «cambios o alteraciones imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia» ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila, de 20 de mayo y 22 de octubre de 1.999 ); que la alteración «no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 19 de febrero de 1.999 ); que «dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 3 de junio de 1.999 )».

TERCERO.- Por otra parte no puede desconocerse la situación de discapacidad de la hija de los litigantes, ya considerada en la Sentencia en que se habían adoptado las medidas cuya modificación se interesa en este procedimiento. El Tribunal Supremo en sus Sentencias de 30 de mayo de 2012 , 7 de julio y 10 de octubre de 2014 ha declarado como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección, de forma que en la interpretación de las normas reguladoras de sus prestaciones ha de ponderarse la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En tal sentido, la citada Sentencia de 7 de julio de 2014 , en el ámbito de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos incapacitados mayores de edad, establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores, lo que es reiterado posteriormente en la Sentencia de 10 de octubre de 2014 . Señala la Sentencia de 7 de julio de 2014 sobre este particular en criterio que debe proyectarse al supuesto enjuiciado: 'La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico'.

CUARTO.-En el supuesto ahora enjuiciado la hija de los litigantes padece un retraso intelectual, trastorno severo de la personalidad, con mal control de los impulsos y trastornos conductuales, que la incapacitan para vivir sola y ser autónoma, requiriendo control y cuidado a cargo de otra persona para tareas tales como el aseo personal, la toma de medicación, etc., que son asumidas casi exclusivamente por su madre. Esta circunstancia ya fue valorada en su día por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, al fijar la pensión alimenticia en quinientos euros, pero no obstante ha de seguir presente como elemento de valoración prioritario que preside la decisión que haya de tomarse.

Se expone como factores que se han modificado desde el anterior juicio la pérdida del empleo del demandante como consecuencia de un expediente de regulación de empleo, pasando a percibir una prestación de 1.083,52 euros (antes tenía unos ingresos de aproximadamente 3.200 euros), después de haber recibido una indemnización cercana a los 57.000 euros por la extinción de su vínculo laboral. Se aduce igualmente que el actor igualmente entregaba, junto con su cónyuge, a otro hijo mayor de edad la cantidad de mil euros mensuales para que cursara sus estudios para acceder al MIR en Navarra, fuera del domicilio familiar de San Sebastián. Y, por último, que debe amortizar un préstamo con garantía hipotecaria por importe mensual de 829,11 euros.

Esta Sala comparte la correcta valoración realizada por la Juez de Instancia, que acoge el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal. Efectivamente, no puede desconocerse la pérdida de ingresos sufrida por el demandante como consecuencia de la extinción de su relación laboral, algo que pueda proyectarse hacia el futuro por la dificultad de encontrar empleo en una edad cercana a la jubilación, algo que se deja ya expresamente valorado en esta resolución, sin que la materialización posterior de ese riesgo (persistencia del desempleo, suscripción de un convenio con la Seguridad Social y posterior importe de la pensión en la cantidad resultante) pueda considerarse modificación de las circunstancias valoradas en este momento. Y si bien la disminución salarial es acusada, también debe considerarse que el demandante reside en la vivienda propiedad de su esposa, que utiliza el vehículo también propiedad de su cónyuge y que el mismo hecho de abonar un préstamo solicitado para reparar un bien ajeno (la vivienda de su esposa) y la contribución para sostener a otro hijo mayor, que ya finalizó los estudios (en el momento de celebración del juicio ya residía en la vivienda familiar), además de tratarse de gastos respecto de los cuales la prestación de su hija incapacitada es prioritaria, revelan unos recursos, una situación económica holgada, que permite contribuir en la cantidad de cuatrocientos euros fijada en la Sentencia recurrida. Pero, en sentido contrario, y dando respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, no puede desconocerse que se ha producido una considerable reducción de los ingresos del obligado al pago, algo que no se discute por la demandada, por más que se trate de matizar aludiendo a la vinculación de su empleadora con la familia de su esposa. Pero no existe base para sostener el carácter voluntario de la extinción del contrato de trabajo, por lo que necesariamente ha de ponderarse aquella reducción de ingresos, que estimamos se realiza correctamente en la Sentencia recurrida. Y, por otra parte, no cabe apreciar una modificación notable en la situación de la hija de los litigantes, pues sus necesidades económicas son las mismas a las ya expuestas en el anterior juicio, con la única modificación de que percibe una exigua prestación por dependencia (255 euros) y que la demandada debe acudir al auxilio de una persona que alterna las labores domésticas del domicilio familiar con la atención a la discapacitada. El conjunto de factores y los demás expresados por la Sentencia recurrida, ha de llevar a estimar adecuada la cantidad fijada en aquella, con desestimación del recurso.

QUINTO.- Las particularidades características de las cuestiones debatidas y las dudas fácticas del procedimiento obligan a no hacer declaración sobre las costas del recurso.

Por lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestimael recurso de apelación formulado por el Procurador DON JOSÉ MARÍA DÍAZ LÓPEZ en nombre y representación de DÑA. Apolonia frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 9 de Gijón en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 919/2013 en fecha 11 de Abril de 2014 , resolución que se CONFIRMA íntegramente sin hacer declaración en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.