Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 430/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00392/2015
CARBALLO Nº 3
ROLLO 430/15
S E N T E N C I A
Nº 392/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMO. SR. MAGISTRADO:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a nueve de diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000142 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000430 /2015, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Julio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
MARIA DEL CARMEN FREIRE MARTINEZ, asistido por el Letrado D. ANA MARIA REGUEIRA LAVANDEIRA,
y como parte demandada-apelada, UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARTA MARÍA REY FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. NIEVES GIL VARELA,
y Teodoro , representado por el procurador de los Tribunales DON JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON y
asistido por el letrado DON PEDRO LUIS FERNANDEZ POMBO, como demandada-rebelde Elisa , y como
demandada no personada Natividad , sobre EJERCICIO DE ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CARBALLO de fecha 4-6-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Desestimando la demanda formulada en nombre y representación de DON Julio , contra UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., DOÑA Elisa , DON Teodoro Y DOÑA Natividad , absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación de Don Julio , contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo , que desestimó su demanda en la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de instalación de poste de tendido eléctrico y caja de contadores sobre la finca de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda, sita en el municipio de Ponteceso, suplicando con su estimación la declaración de que dicha finca no se encuentra gravada con derecho real de servidumbre de instalación de poste de tendido eléctrico y caja de contadores, condenando los demandados a estar y pasar por tal declaración, y al cese de toda acción perturbadora del derecho de propiedad y a reponer la finca al estado anterior, procediendo a retirar el poste y la caja de contadores a su costa, con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.



SEGUNDO .- En el recurso de apelación se alega errónea valoración de la prueba practicada e indebida aplicación de la carga de la prueba, por cuanto que la Juzgadora 'a quo' desestima la demanda al considerar que la indeterminación de la prueba de la fecha de colocación del poste de tendido eléctrico y caja de contadores, por encargo de quien y su titularidad hace decaer la estimación de la acción negatoria de servidumbre que se ejercita con la demanda.

Pues bien, para la resolución del litigio debemos de partir de que la propiedad se presume libre, salvo prueba en contrario, y que la finca propiedad del demandante, del título de concentración parcelaria, no consta que estuviese gravada con servidumbre de clase alguna, y que la existencia del poste de tendido eléctrico y caja de contadores da servicio a la casa propiedad de los demandados, así como que en fecha 18 de septiembre de 2007 el aquí parte apelante, presenta denuncia en la Guardia Civil de Ponteceso contra Dª Elisa y su hijo D. Teodoro , por arrancarles los mojones de la precitada finca colocados por Concentración Parcelaria y por la colocación de un poste de tendido eléctrico, que fueron condenados en sentencia dictada en juicio de faltas a una falta de coacciones por impedir los denunciados a su propietario acceder a la finca de su propiedad, si bien les absuelve, por las dudas existentes, de que alterasen los marcos o sobre el momento de la colocación del poste de tendido eléctrico en la referida finca, que admiten haberlo colocado los denunciados pero en momento anterior a la concentración parcelaria, sin que pueda descartar el juzgador penal la existencia de una servidumbre, que por ello remite a las partes a la jurisdicción civil para que la cuestión pueda resolverse con las debidas garantías.

Por otra parte, es sabido que las sentencias penales absolutorias no crean cosa juzgada vinculante para el posterior proceso civil, salvo que se declare expresamente probado que el hecho no ocurrió en la realidad ( art. 116 L.E.Crim y S.T. S.27-3-1992 ). Salvo el caso indicado, la absolución o sobreseimiento penal no impide probar y apreciar el dolo en el proceso civil ( STS 25-7- 1991 y 27-3-1992 ).



TERCERO .- Ciertamente para el éxito de dicha pretensión lo primero que debe probar la parte actora es ser titular del terreno sobre el que se interesa negar la servidumbre, lo que vendría a ser la parte del predio sirviente que se pretende liberar o lo que es lo mismo en el presente caso del lugar donde se encuentra colocado el poste de tendido eléctrico y la caja de contadores que da servicio a la casa de los codemandados.

Lo que consta acreditado y no se niega de contrario, y además que existe una perturbación real en su finca.

Por el contrario, la carga de la prueba de la existencia del gravamen corresponde a la parte demandada, precisamente por el principio de que la propiedad se presume libre.

No consta la existencia de expediente administrativo alguno que decrete la expropiación forzosa y se imponga una servidumbre de paso de conducciones eléctricas sobre la finca del actor. Por otra parte, consta acreditado de la prueba documental, que el poste fue instalado por un particular, siendo la responsabilidad de su mantenimiento el mismo que lo ha instalado, así, como en tal caso, de su retirada.

D. Teodoro reconoce en juicio, que fue él quien puso el poste, cuando hizo la casa, antes de concentración, siendo entonces la finca propiedad ganancial de su madre Dª Elisa , si bien afirma no tener en su poder boletín de instalación, tampoco aporta licencias ni permisos para el suministro de energía eléctrica de su vivienda. Mientras que el actor afirma que la colocación del poste lo fue en el año 2007.

Así las cosas, no podemos concluir de otro modo que la demanda debe ser estimada, teniendo en consideración para ello la declaración de los testigos que comparecieron a instancia de la parte actora, que mantienen que antes de concentración no había colocado el poste y caja de contadores litigiosos, siendo relevantes por ser vecinos del lugar, y respecto a D. Desiderio , por cuanto en su condición de perito agrícola participó en la concentración parcelaria, afirmando que antes del replanteo de los mojones, que lo fue a finales del año 2004 y principios de 2005, no había sido colocado el poste del tendido eléctrico, ni la caja de contadores. Frente a ello, únicamente declara a instancia de los codemandados en calidad de testigo, el Sr. Joaquín , quien fue empleado de Sebastián , sin que lo estimemos convincente en su declaración respecto a la fecha de su colocación, como ya se razona en la sentencia apelada. Por último, contamos con la documental de fecha 25 de marzo de 2009, por el cual la entidad 'Electrificaciones Collazo, S.L.' comunica su decisión de realizar la ejecución de la obra presupuestada, según proyecto del expediente, informe técnico de la provisión de servicio de consumo para la vivienda de fecha 18 de marzo de 2009. Máxime cuando los codemandados, por el principio de facilidad probatoria, pudieron aportar toda la documentación oportuna respecto a los permisos y licencias necesarios para el suministro de energía eléctrica de su vivienda, así como contratos y facturas de adquisición del poste y/o de los trabajos contratados para su colocación, por lo que su falta a ellos sólo puede perjudicar.

Por otra parte, la codemandada Fenosa afirma que el poste y caja no son de su titularidad, dado que fueron instalados por un particular para el suministro de energía eléctrica de su vivienda.

En definitiva, los codemandados D. Teodoro , Dª Natividad y Dª Elisa , por cuanto no ha quedado acreditado que hubiesen colocado el poste y caja cuando afirman que lo hicieron, antes de su adquisición por el demandante, ni titulo de adquisición de servidumbre, ni ha transcurrido el tiempo necesario para la prescripción adquisitiva de posesión pacífica e interrumpida de la servidumbre desde que hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, aun cuando se aceptara que la servidumbre sea continua, positiva y aparente, vienen obligados a retirar a su costa el poste y caja de contadores litigiosos, que reconocen haber colocado, por cuanto sirven para dar suministro eléctrico a su vivienda, devolviendo el terreno al ser y estado que tenía antes, y a que se abstengan de llevar a cabo en el futuro cualquier acto de perturbación del derecho de propiedad que goza el actor sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante conlleva no hacer mención especial de las costas de la segunda instancia derivadas de este recurso ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ). Respecto de las de primera instancia imponemos a los codemandados-condenados las costas derivadas de los mismos. Respecto de la mercantil codemandada absuelta, no hacemos expresa imposición, al estimar de aplicación al caso la excepción prevista en el art.

394, habida cuenta de las dudas existentes, habiendo sido necesario el proceso y su intervención para su esclarecimiento y resolución final.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo , que revoco, dejándola sin efecto, dicto otra en la que con estimación en parte de la demanda ejercitada por la representación del actor, D. Julio , contra los demandados D. Teodoro , Dª Natividad , Dª Elisa y la entidad 'Unión Fenosa Distribución,S.A.', declaro que la finca que se describe en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de instalación de poste de tendido eléctrico y caja de contadores, y como consecuencia de ello condeno a los codemandados D. Teodoro , Dª Natividad y Dª Elisa a abstenerse en lo sucesivo de llevar a cabo cualquier acto de perturbación del derecho de propiedad que goza el actor sobre la referida finca, con expresa imposición de las costas procesales de primera instancia a los demandados condenados derivadas de los mismos, no hacemos expreso pronunciamiento de imposición de las costas de primera instancia de la codemandada 'Unión Fenosa Distribución, S.A.', que se absuelve; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme en Derecho, dado que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.