Sentencia Civil Nº 393/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 327/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00393/2012

SENTENCIA Nº 393/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a veintiséis de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5ª, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 239/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Augusto , representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE LUIS GUERRERO FERRÁNDEZ, asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS GONZALEZ ESCO, y como parte apelada, MERCANTIL INFRAESTRUCTURA CONSTRUCCIONES Y PLANEAMIENTO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALFONSO LOZANO VELEZ DE MENDIZABAL, asistido por el Letrado D. LUIS MELANTUCHE LOPEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de marzo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "1.-Que estimando la demanda interpuesta por Infraestructura, Construcción y Planeamiento SL contra Jose Augusto debo condenar al demandado Jose Augusto a abonar al actor la suma de 590953,93 euros, más las cantidades a liquidar por intereses y costas de los procedimientos cambiario 1559/2008 y ejecución de títulos judiciales 1272/09 ante el Juzgado nº 11 de Zaragoza y juicio ordinario nº 1938/09 y ETJ nº 1312/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.-2.-Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Jose Augusto se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Se trata de la reclamación de 590.953'93 € que INFRAESTRUCTURA, CONSTRUCCIÓN Y PLANEAMIENTO SL (INCOPLAN) formuló contra D. Jose Augusto , en su condición de administrador de hecho de la mercantil NUEVA CONSTRUCCIONES URBANAS SL (NAUR).

La expresada suma era debida por NAUR a INCOPLAN, cuestión que nunca fue discutida, y la reclamación contra su administrador de hecho se basaba tanto en la responsabilidad solidaria por incumplimiento de la obligación legal de promover la disolución social cuanto existe causa legal para ello, conforme a lo prevenido en el art. 367 LSC, como en la acción individual de responsabilidad por falta de la diligencia debida en el ejercicio del "cargo" de administrador de hecho con daño para tercero, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 241 LSC.

La sentencia de primer grado entiende acreditado que D. Jose Augusto actúa como administrador de hecho de la sociedad deudora, y que concurren los presupuestos para que la pretensión deducida contra él sea estimada con base a ambos títulos, por lo da lugar a la demanda en su integridad, decisión contra la que se alza el demandado mediante recurso en el que se limita a señalar que el juzgador de primer grado ha incurrido en contradicción al atribuirle simultáneamente la condición de administrador de derecho y de hecho, y que le atribuye indebidamente esta última condición, con infracción de la normativa que regula la institución del administrador persona jurídica.

SEGUNDO .- En lo que toca al primero de los alegatos, conviene comenzar señalando que NAUR tiene como administrador único la sociedad MILENIA DESARROLLO METROPOLITANO SL, que ésta tiene, a su vez, como administrador único al demandado, y que éste fue designado como persona física para representar a la sociedad administradora en el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador, conforme a lo dispuesto en el art. 143 RRM .

El recurrente pretende que el juzgador de primer grado le atribuye la condición de administrador de derecho de la sociedad deudora por tal circunstancia, pero ello no así. La lectura de la sentencia muestra que el juzgador de primer grado no ha incurrido en la contradicción que se afirma, pues la única condición que asigna al demandado es la de administrador de hecho. Así resulta claramente de lo concluido al respecto en el primero de los fundamentos de derecho:

"En nuestro caso y respecto a Jose Augusto es evidente que nos encontramos ante el verdadero administrador de la sociedad. Cuando la administradora de una sociedad es otra sociedad, será el administrador de ésta última la que de facto dirige los destinos de la primera y más cuando es la persona física designada expresamente para el cargo, sin que pueda ampararse en la diferente personalidad jurídica para liberarse de responsabilidad ya que toda persona jurídica obedece a los designios de una persona o personas físicas, sin que se justifique la entidad Millenia esté gestionada por persona diferente al propio demandado. Por lo tanto, debe considerarse a dicho demandado como administrador de hecho, máximo cuando además junto con su esposa ostenta la mayoría del capital social, lo que implica un control societario absoluto"

El alegado, por tanto, no pude ser acogido.

TERCERO .- Arguye el demandado en su segundo alegato, que le es atribuida la responsabilidad por las deudas sociales por su actuación como administrador social, cuando es un mero representante de la persona jurídica que ostenta el cargo de administrador único, lo que infringe la regulación de la figura de administrador persona jurídica.

Hasta la ley 25/2011, aparte de la admisión de tal posibilidad que acogía el art. 212 LSC, la única norma que se ocupaba de regular tal situación era el art. 143 RRM , que exigía para la inscripción del nombramiento de una persona jurídica como administradora que constara la identidad de la persona física que aquélla había de designar como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo, y ninguna de tales normas puede servir de apoyo o base legal para aplicar las normas de responsabilidad de los administradores directamente a éste representante y no a la persona jurídica que ostenta el cargo.

La situación permanece igual tras la reforma operada en la LSC tras la reforma operada por la mencionada ley 25/2011, que introduce un nuevo art. 211 bis para que se ocupa de regular con rango de ley por primera vez la figura del administrador persona jurídica, y su iter parlamentario es ilustrativo para el entendimiento de la reforma.

En la redacción del proyecto, el art. 212 bis contenía un apartado segundo conforme al que:

2. La persona natural representante de la persona jurídica administradora estará sometida a los mismos deberes y a la misma responsabilidad que si ejerciera el cargo en su propio nombre, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada

Tal texto es lo que justifica el siguiente párrafo que se mantiene en la Exposición de Motivos de la ley 25/2011, pese a que, como veremos, el apartado trascrito desapareció en el texto definitivo de la ley:

De las normas de modernización del derecho de las sociedades de capital que la Ley introduce -procedentes de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, de 2002, redactado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, destacan dos que se refieren al consejo de administración: una regula, por primera vez en una norma con rango de ley, el régimen jurídico del administrador persona jurídica, recogiendo una referencia específica a la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada y del representante..."

El apartado de mención desapareció en la corrección de errores del dictamen del Senado, que acogió la enmienda nº 16 Del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió, exactamente igual que la nº 39 presentada por el mismo grupo en el Congreso sin éxito.

Y es interesante señalar que en justificación de ambas enmiendas se argüía:

"Si lo que se pretende con la redacción propuesta es evitar que se utilice la figura del administrador persona jurídica para eludir las responsabilidades propias del cargo de administrador, cabe objetar que nuestro ordenamiento jurídico ya dispone de mecanismos punitivos para alcanzar este objetivo.

En primer lugar, existe la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, que tendría el efecto de hacer asumir al supuesto representante persona física las responsabilidades derivadas del ejercicio del cargo de administrador en la sociedad administrada si se demostrara que la sociedad administradora es una pura pantalla interpuesta para eludir la responsabilidad personal.

En segundo lugar, el representante persona física podría ser calificado como administrador de hecho cuando se den los presupuestos para ello. No se olvide que el art. 236 LSC equipara la responsabilidad del administrador de hecho a la del administrador de derecho.

Por todo ello, atendiendo a que, en la mayoría de los casos, se utiliza la figura del administrador persona jurídica de forma legítima, el nuevo régimen propuesto resulta injustificadamente punitivo. El ordenamiento jurídico ya dispone de mecanismos para controlar los supuestos ilícitos."

En definitiva, es cierto que la nueva regulación no impone, como pretendía el proyecto, la responsabilidad solidaria entre el representante y el administrador persona jurídica, pero ello se debe a que se entiende que el derecho dispone de los mecanismos precisos para hacer responder directamente al representante del administrador por su actuación en la administración de la sociedad gestionada cuando exista razón para ello, en particular se alude a la figura del administrador de hecho y a la doctrina del levantamiento del velo, por lo que ninguna infracción de la regulación de la figura del administrador persona jurídica puede ser apreciada en la sentencia de primer grado por acudir precisamente a uno de los dos expedientes mencionados, en concreto, la de de administración de hecho que aprecia en D. Jose Augusto para dar lugar a la responsabilidad que se reclama del mismo.

CUARTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 236 LSC, los administradores de hecho son responsables por su deficiente gestión en los mismo términos que los de derecho, y la jurisprudencia ha afirmado constantemente la sujeción de los administradores de hecho a las normas de responsabilidad de los que son de derecho (SSTS nº 55, 228 y 409, todas de 2008).

Las notas que se atribuyen a los administradores de hecho son positivas y negativas, éstas se contraen a la falta de una nombramiento formal como administrador, y aquellas se extienden a 1) la participación efectiva en la gestión social, 2) que la actividad desarrollada sea de dirección, administración o gestión ya sea relativa a la sociedad en sentido estricto, o de la gestión de los negocios sociales, 3) que tan actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión, y finalmente, 4) que el ejercicio de tales facultadas se haga de manera constante, y tales notas son de apreciar ciertamente en quien se ocupa de la gestión de una sociedad por haberse designado a sí mismo como representante de la sociedad nombrada administradora única, cuando resulta que dicho representante es, a su vez, administrador único y socio mayoritario de la administradora.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VITOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 28-3-2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 en los autos nº 239/2011, que confirmamos.

2. Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

3. Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.