Sentencia Civil Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 383/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00394/2011

Rollo núm.: 383/11

S E N T E N C I A Nº 394

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

En Palma de Mallorca a veinticinco de octubre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Palma, bajo el número 181/10 , Rollo de Sala numero 383/11, entre partes, de una como actora-apelante doña Ascension , representada por la Procuradora doña Beatriz Ferrer Mercadal, y asistida del letrado don Antonio Juliá Barceló, de otra, como demandados-apelados don Cayetano y doña Macarena , representados por la Procuradora doña Cristina Ruiz Font y asistidos del letrado don Eduardo Oton Ensenyat.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de doña Ascension contra don Cayetano y doña Macarena debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en la misma. Las costas procesales se imponen a la demandante".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 24 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- Doña Ascension interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra don Cayetano y doña Macarena , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare que los demandados están obligados a arrancar la hilera de cipreses de 16 metros de longitud pegada a la pared divisoria.

Los demandados se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 6 de abril de 2011 por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía de sus pedimentos a los demandados con imposición a la parte actora de las costas causadas.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por doña Ascension .

SEGUNDO.- En fecha 4 de enero de 2010 don Agustín , Ingeniero Técnico Agrícola, se desplazó a la parcela de la demandante y pudo comprobar que en el solar vecino, propiedad de los demandados, se había procedido a sembrar una hilera de cipreses a modo de seto, completamente pegados al canto de la pared medianera -folios 32 y siguientes-.

Con anterioridad, en fecha 6 de noviembre de 2009, la Sra. Ascension había requirido a los hoy demandados para que arrancaran los referidos árboles -documental del folio 29-.

Dicho requerimiento fue contestado por el Sr. Cayetano en fecha 10 de noviembre en el sentido de que no tenía intención de retirar los cipreses -documental del folio 60-.

En fecha 3 de febrero de 2010 se presentó por doña Ascension la demanda origen de los autos de que deriva el presente rollo contra los Sres. Cayetano y Macarena , demanda que fue admitida a trámite por auto de 8 de febrero de 2010, procediéndose al emplazamiento de los demandados el 19 de febrero de 2010.

Los Sres. Cayetano - Macarena se personaron en autos y contestaron la demanda alegando que el seto respetaba la distancia mínima estipulada en el Código Civil.

La parte actora en el acto de la audiencia previa manifestó que después de presentada la demanda y ser emplazados los demandados, estos procedieron a modificar la posición inicial de los cipreses, sembrándolos a una distancia aproximada de 60 centímetros de la pared divisoria.

Los demandados negaron tal extremo tanto en la audiencia previa como posteriormente en su declaración judicial.

Dado que los demandados negaron la existencia de una innovación posterior a la demanda, la parte actora optó por la prosecución del procedimiento.

Para acreditar su postura los demandados aportaron un acta de presencia y un informe elaborado por el biólogo don Roberto .

Sin embargo, el acta de presencia es de 4 de marzo de 2010 y el informe de 15 de marzo de 2010, ambas fechas posteriores al emplazamiento de los demandados.

Además, los testimonios de don Victor Manuel , doña María , don Fausto y, en especial, el de don Agustín , acreditan debidamente, a juicio de este Tribunal, que los demandados procedieron a retirar los cipreses de su primitiva ubicación, para sembrarlos a una distancia de unos 60cm.

La Juzgadora de instancia en su sentencia considera que dado que al momento de dictar sentencia el seto estaba plantado a más de 50 cm, es irrelevante si los cipreses fueron movidos después de la interposición de la demanda, por lo que desestima la petición de la demandante y absuelve a los demandados.

Tal razonamiento no se comparte por este Tribunal ya que vulnera el principio de la perpetuatio iurisdictionis hoy consagrado en el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no permite al juzgador tomar en consideración más que la situación existente en el momento de interponerse la demanda.

TERCERO.- Con relación a las plantaciones de arbolado se ha dicho que estamos ante una típica regla de vecindad relativa a las distancias, establecedora de límites recíprocos en los derechos de propiedad sobre fincas colindantes, de marcado carácter agrario y rústico, aunque hoy en día sea de aplicación en otros ámbitos como el de las urbanizaciones privadas o incluso en el urbano, y las razones para imponer el guardar determinadas distancias se concretan en dos, que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno, así como para evitar que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz.

Establece el artículo 591 del Código Civil que "No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad".

Teniendo los cipreses el concepto de árbol alto por su porte, pueden sin embargo, cuando se plantan con la finalidad de formar setos, tener la consideración de arbusto, siempre que se mantengan en tal estado mediante la sucesiva poda y así se ha venido señalando en distintas resoluciones judiciales. Este criterio se acomoda a la finalidad del precepto que, según la doctrina y la jurisprudencia es la de evitar que las raíces se apoderen del suelo ajeno y las ramas priven al fundo vecino de aire y luz; señalando algún autor que ha de atenderse primordialmente a esto último ya que el artículo 592 del Código Civil permite el arrancamiento de las raíces si se introducen en fundo vecino. En consecuencia, si se acredita como ocurre en el caso de autos que la plantación de árboles obedece a la formación de un seto vivo, que exige podas periódicas que impidan su crecimiento, únicamente habrá de guardarse la distancia de 50 m. exigida por el artículo 591 del Código Civil .

CUARTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Fallo

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de doña Ascension contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución.

2º.- Se estima la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal, en la antes indicada representación, contra don Cayetano y doña Macarena , y se condena a los expresados demandados a arrancar los árboles indicados en el hecho tercero de la demanda, teniendo en cuenta, en ejecución de sentencia, la modificación efectuada por los demandados, con posterioridad a ser emplazados en el presente procedimiento, y que se analiza en el fundamento segundo de la presente resolución.

3º.- Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

4º.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.